抵押担保纠纷再审申请书(最高院已裁定提审)

申请人：THSC房屋开发有限公司

法定代表人：WSP，董事长

被申请人：JL银行通化分行

法定代表人：WDS，行长

被申请人：通化市JKW药业股份有限公司

法定代表人：WP，董事长

被申请人：通化市DC药业股份有限公司

(已经吊销，资产及债权债务已经并入通化市JKW药业股份有限公司)

负责人：WP，

原审第三人：WP，男，汉族，1958年8月3日出生，住JL省SP市铁东区七马路街03号楼205室，原任通化市JKW药业股份有限公司股东、董事长

申请人对JL省高级人民法院(2013)吉民二终字第75号民事书不服，现申请于*最高人民法院，请求最高法院对本案予以审查，纠正原审两审的适用法律错误。

一、原审以JKW公司偿还贷款利息到2007年8月，2008年2月25日起诉不超过诉讼时效的理由系认定事实错误。

原审两审已经查明：DC公司与JL银行约定的贷款期间是2004年7月13日至2005年7月12日，2005年7月13日贷款已经逾期，2005年8月至2007年8月向JL银行通化分行偿还利息的是JKW公司而不是DC公司。

这一事实证明：申请人SC公司为DC公司担保的贷款抵押登记期间和双方合同约定的担保时效都截止到2005年7月12日。DC公司贷款逾期后，JL银行对SC公司的担保诉讼时效依照法律规定是二年，即应该从2005年7月14日至2007年7月13日终止。所以，SC公司主张“JL银行2008年2月25日对SC公司起诉时已经超过诉讼时效”的事实是成立的。

因为接收DC公司的JKW公司在贷款逾期后只支付了贷款利息并未偿还本金，这种只偿还利息而不还本金的行为与JL银行并未签订贷款展期合同，这种只由债权人与借款之间以实际履行方式将贷款展期的行为，对担保人SC公司不具有法律效力。JL银行虽然对DC公司和JKW公司的诉讼时效没有超期，但JL银行对SC公司的诉讼时效已经超期。所以，原审以JKW公司向JL银行支付利息到2007年8月的理由，认定JL银行对SC公司起诉时没有超过诉讼时效的判由是认定事实错误。因为SC公司不是借款人，仅是抵押担保人。SC公司在提供抵押担保时，与JL银行签订了《抵押担保合同》和《抵押登记特别约定》，并以合同方式约定担保一年。对于这种约定应该按照《合同法》的当事人“意思自治”原则，确认JL银行对SC公司的诉讼时效已经超期，而不能以JKW公司和JL银行的变通履约行为来确定JL银行对SC公司的诉讼时效没有超期。

二、原审两级判决适用法律错误

(一)、原审认为：“本案不适用《最高法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第七十二条规定，债权人同意债务转让不需要抵押担保人书面同意。同时认为《担保法》第二十三条、二十五条属于保证担保之规定不适用本案抵押担保情形。”的理由错误。

原审认为“WSP、LD霄、郑延军以WD公司股东身份签署同意重组事宜，应视为SC公司知晓并同意DC药业的合并重组。”的判决理由也是错误的。

《最高法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第七十二条规定的是“第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”原审认为“WSP、LD霄、ZYJ以WD公司股东身份签署同意重组事宜，应视为SC公司知晓并同意DC药业的合并重组。”就等于担保人对债权人转让债务予以知晓和同意的理由属于推理判决。因为，SC公司虽然知晓JL银行同意DC公司将债务转让给JKW公司，但并未同意继续抵押承担担保责任。因为法律规定的第三人提供抵押的担保人同意继续承担抵押担保责任的法定要件是“书面同意”。而本案的客观事实是，SC公司知道JL银行同意DC公司将债务转让给JKW公司，并认为这种转让之后就免除了自己的担保责任。所以，SC公司知道JL银行同意DC公司转让债务与是否书面同意继续承担抵押担保责任是两个完全不同的法律行为。原审判决将两个不同的法律行为混为一谈，以推理“SC公司同意继续担保”是错误的。

(二)、原审确认了2004年7月12日SC公司与JL银行签订的《抵押担保合同》和《特别约定》是真实的，但认为《最高法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第十二条第一款规定“当事人约定或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”，SC公司与JL银行的《特别约定》不能产生免除抵押担保责任的效力，是错误理解了法律规定。

第一，SC公司与金信信用社的《特别约定》，属于合同双方的“意思自治”，是对诉讼时效及抵押担保时效的专门约定，属于《合同法》所要保护的的民事行为：

(1)SC公司与JL银行约定的“本次续期抵押登记期限为一年，抵押期满双方应签订抵押合同并办理续期抵押登记。抵押期满未办理抵押续期登记，视为抵押期届满。”

这个约定与主合同完全一致，是对抵押担保期限的明确约定，而不是原审确认的对“担保物权的约定”。在合同不违法的情况下，原审法院没有权利确认当事人在合同中约定的条款无效。因为这项约定已经明确了JL银行在抵押期满前应与SC公司办理续抵押登记，如果未办理续期抵押登记，则抵押期届满，这个约定是对双方权利的平等保护。

(2)SC公司与JL银行约定的“抵押期届满如借款人未还款，乙方有权在法定时效内对抵押房产予以拍卖实现抵押权利。如乙方未在法定时效内要求实现抵押权利，甲方抵押担保义务终结。”

这一条款是对双方享有的诉讼时效的特别约定，即JL银行如果没有按照这个约定行使权利，则依法丧失诉讼时效。原审对SC公司与JL银行的关于诉讼时效的特别约定视为“对担保物权存续的约定”是错误的。

(3)JL银行与SC公司约定“因借款人DC公司与WD公司已经实际合并，并策划企业转让。如抵押期间发生借款企业产权转让，本抵押合同继续有效。抵押期满后发生企业转让，本抵押合同终止。甲乙双方应与转让后的债务承担企业另行签订相关抵押担保合同，将本抵押合同约定的抵押财产予以置换。自借款企业产权转让之日起，本次续抵押登记终结。”

SC公司与JL银行的这一约定强调的是：如果发生企业产权转让，且债权人同意债务人转让债务之后，必须以书面方式确定是否由SC公司继续抵押担保。这一约定恰恰是对《最高法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第七十二条规定的专门约定，即一旦发生抵押期满后的债务转让，SC公司和JL银行如果未与债务承担企业另行签订抵押担保合同，则SC公司自贷款企业产权转让之日起，抵押登记责任免除。

第二，SC公司不是借贷双方的当事人，而是第三人。即SC公司与JL银行签署的《特别约定》是进一步明确抵押担保责任及期限，并不是对“担保物权存续的处分”。

《抵押担保合同》与《抵押登记档案》中明确记载了保证期间，这是保证合同当事人约定的或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间及合理的诉讼时效期间，债权人应当向债务人提起诉讼或仲裁或向保证人主张权利。超越期限，债权人未对保证人提起实现担保物权主张的，保证人则不承担保证责任。所以，保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的保权利消灭的法律后果。这也是我国民事诉讼立法中对诉讼时效规定的重要目的之一。

1、保证期间原则上由保证合同的当事人*约定。合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，是一种完全的意思自治。《担保法》第十五条(5)把“保证期间”的约定作为保证合同的一个基本条款，这说明：SC公司与JL银行约定的保证期间完全符合法律规定。

2、保证期间是债权人应当主张权利的期间。在该期间内债权人未主张权利的，保证人则免除责任。因此，保证期间是一项旨在维护保证人利益的制度。如果按照原审判决理解，则抵押担保人没有任何权利，这种判决不符合法律的公平原则。

3、债权人主张权利的对象及方式因保证方式不同而有所不同。本案是一种连带保证责任，所以，债权人应在保证期间向保证人提起权利要求。如果债权人未在保证期间和合理的诉讼时效期间向抵押担保人主张担保物权，则对保证人即丧失了诉讼时效。如果抵押担保人连这一点起码的权利都不能依法得到保护，则《担保法》和最高法院的司法解释就失去了实际意义。

4、保证期间届满后具有消灭债权人的权利的法律效果。但其效果取决于在保证期间内，债权人是否对主债务人或保证人主张权利。如果债权人未在保证期间和合理的诉讼时间期间主张权利的，则保证人在逾期后免除保证责任。另外，保证期间的设定，在客观上要求债权人必须在合理的时效内主张权利，只有债权人在合理的时效内主张权利，才可以有效避免自己的风险和抵押担保人的风险。然而，根据原审判决可以得出一个错误的结论，即“债权人在合理的诉讼时效期间没有主张权利，照样可以向抵押担保人主张权利。”这种判决违反了国家立法的宗旨，显然是错误的。

5、债权人只有在保证期间和合理诉讼时效期间向主债务人和抵押担保人提起诉讼或仲裁的，才可以使保证期间早于约定的期间提前结束，也可以使诉讼时效中断。只有在这种情况下，即使超过保证期间，保证人仍然可能承担责任。

综上，保证期间的实质是一项保证人利益的制度，这是立法上平衡保证人与债权人利益原则的体现，也是保证合同的性质所决定的。司法审判必须依照正义和公平的理念对案件争议事项进行判定和取舍，以寻求保证制度中保证人、债权人主债务人三方之间的权利衡平机制。债权人的合法权利应予保护，保证人的合法权益也应予保护。因为，保证合同是单务、无偿合同。在保证关系中，只有存在保证人承担保证债务、债权人并不负对等给付义务，即保证人对债权人承担保证债务，债权人并不对此提供相应代价。如果不能对债权人的权利行使加以适当限制，则保证人在保证关系中就无法享有权利，这显然不符合法律的公平原则。因为，债务人的财产状况随时可能发生变化甚至恶意把债务转嫁给保证人。所以，国家立法中才设定保证期间制度，以求对保证债务的诉讼时效予以合理的限制。

另外，保证期间可以有效敦促权利人积极行使权利。债务及时顺利地得到履行是合同当事人和立法者的共同愿望，同时也是稳定经济秩序和促进社会经济发展的需要。保证合同属于从合同，根据主从债务的特点，保证债务的诉讼时效的中断往往随着主债务诉讼时效而中断。如果对债权人的债权行使不进行时效限制，则对于保证人不得。如果对债务人履行义务过于宽容，对债权人利益实现则不利。所以，国家立法确定保证期间，就是将保证人的责任承担作出一定的限缩，一旦保证期间届满保证人将免除责任，以免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，从而可以有效敦促债权人及时行使权利。

再者，保证期间是保证合同中当事人意思自治原则和保证制度的信用基础的要求。保证合同的订立完全是当事人的意思自治，当事人在保证合同中约定保证期间也正是当事人“意思自治”的集中体现。保证人之所以同意或愿意提供单务、无偿的保证，是基于相信主债务人有良好的信用和足够的清偿能力，即信任关系。这种信任关系是基于保证合同订立前的事实判断，但这种信任不应是永久的、无期限的，而应有时间限制，法律允许并鼓励保证合同设立保证期间，其实恰恰是维护社会经济秩序和诚信公正的要求。当事人意思自治确定的合同只要示违反法律，就应该依法得到保护。

最后，保证期间有助于推动保证制度的发展。保证期间将保证人的保证责任限定于一定的期限内，就是确认保证责任的风险范围，有利于减轻保证人的责任，有助于防止债务人恶意转嫁危机和债权人怠于行使权利的现象。

总之，保证期间是通过当事人约定将债权人的权利主张限定在一定的期限内，可以有效增强债权人及时行使权利的紧迫感，有助于避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态，避免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，可以抑制因债权人因怠于行使权利而可能因债务人财产状态恶化而危及保证人的利益。这也是保证制度信任基础的内在要求和合同意思自治的集中体现，也是国家立法中利益分配平衡的必然要求。原审两级判决显然违反了国家的立法精神，并违反了法律规定，应该予以纠正。

此致：*最高人民法院

申请人：

2013年12月2日