试论附义务的赠与合同

《*合同法》(下称《合同法》)第一百九十条第一款规定：“赠与可以附义务。”从而结束了我国关于附义务的赠与合同的立法空白。关于附义务的赠与合同在我国尽管有了法律依据，但由于《合同法》对之规定得过为原则，全国人大和最高人民法院均没有对之作出任何解释，因此在理论和实践中也就出现了许多对之难以解决的问题。比如“附义务的赠与合同有何特殊性?” 、“这种合同是单务合同、无偿合同、实践合同还是双务合同、有偿合同、诺成合同?”、“受赠人如何‘附义务’?”等，本文将对这些问题试作探讨。

一.附义务的赠与合同是特殊的赠与合同。

赠与合同根据受赠人是否附义务可分为普通的赠与合同和附义务的赠与合同。《合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”这是《合同法》对普通的赠与合同的规定，根据这一规定，普通的赠与合同具有以下一些特征：1、是转移财产所有权的合同。普通的赠与合同同买卖合同、互易合同一样，合同履行后发生了财产所有权的转移，不同于借用合同和租赁合同。2、是单务、无偿合同。对于普通的赠与合同来说，一方面是单务合同，即仅赠与人负有将其财产所有权转移于受赠人的义务，而受赠人不负担任何义务;另一方面是无偿合同，不同于买卖合同、互易合同等是有偿的。3、一般是实践合同。所谓实践合同是指当事人各方意思表示一致的同时，还必须交付标的物或者完成约定的其他给付才能成立的合同，而普通的赠与合同大多数为实践合同，除非是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同。在《合同法》颁布以前，在我国仅有关于普通的赠与合同的法律规定，关于附义务的赠与合同在法律上没有明确规定。如前所述，《合同法》第一百九十条第一款对附义务的赠与合同作了明确的规定，即“赠与可以附义务。”根据这一规定可知，附义务的赠与合同是一种特殊的赠与合同，它既不同于买卖、互易、租赁、借用等合同，也不同于普通的赠与合同。同普通的赠与合同相比，笔者认为附义务的赠与合同应是双务合同;根据所附义务指向的对象不同又可分为有偿合同和无偿合同;另外，这种合同应是诺成合同。下面将重点论述这些内容。

二.附义务的赠与合同是否是双务、无偿和诺成合同?

长期以来，在我国，赠与合同完全被看成是单务、无偿和实践合同。而《合同法》在立法的过程中注意到了这一点，打破常规，增加了关于附义务的赠与合同的规定，而附义务的赠与合同在法律性质上已不同于普通的赠与合同，不能再简单地将之认定为单务、无偿和实践合同。

1、附义务的赠与合同是双务合同。根据合同当事人是否互负义务可将合同分为双务合同和单务合同。其中单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同，如前面所述的普通的赠与合同;而双务合同是指当事人双方相互承担对待给付义务的合同，《合同法》中规定的绝大多数合同都是双务合同，如买卖合同、租赁合同、运输合同等，笔者认为附义务的赠与合同也是双务合同。一方面对于赠与人来说，负有将其财产所有权转移于受赠人的义务;另一方面，对于受赠人来说，也负有合同约定的相关义务，《合同法》第一百九十条第一款规定的“赠与可以附义务”中的义务就是由受赠人履行的，无论这一义务是对赠与人(包括赠与人的近亲属)履行还是对第三人履行，受赠人都要按照赠与人的要求履行。(关于附义务的赠与合同中的“附义务”下文将详细论述。)总之，附义务的赠与合同应是双务合同。

2、附义务的赠与合同根据所附义务指向的对象不同可分为有偿合同和无偿合同。所谓有偿合同是指当事人一方享有合同约定的权利须向对方当事人支付一定代价的合同。因此对于附义务的赠与合同来说，如果受赠人的义务是向赠与人(包括赠与人的近亲属)履行的，则这种附义务的赠与合同就是有偿合同，即受赠人取得赠与财产的所有权不是无偿的，要向赠与人支付或多或少的代价，只不过受赠人的这一义务与赠与人的义务在量上不是等价有偿的而已。如甲与乙约定，甲赠与乙一套房子，但乙须帮甲介绍一份工作，这一附义务的赠与合同就是有偿合同。所谓无偿合同是指当事人一方享有合同约定的权利无须向对方当事人支付一定代价的合同。因此对于附义务的赠与合同来说，如果受赠人的义务不是向赠与人(包括赠与人的近亲属)履行的，则这种附义务的赠与合同就是无偿合同。如甲与乙约定，甲赠与乙10万元人民币，但乙须用这笔钱办教育，这一附义务的赠与合同就是无偿合同。总之，附义务的赠与合同根据所附义务指向的对象不同可分为有偿合同和无偿合同。

3、附义务的赠与合同是诺成合同。根据合同的成立是否以交付标的物为必要条件可将合同分为诺成合同和实践合同。其中诺成合同是指只须当事人双方意思表示一致即可成立的合同，它不以标的物的交付为合同成立的要件。《合同法》规定的绝大多数合同都是诺成合同，如买卖合同、租赁合同、建设工程合同、技术合同、委托合同等;而实践合同如上所述是指当事人各方的意思表示一致的同时，还必须交付标的物或者完成约定的其他给付才能成立的合同。在《合同法》中，只有少数合同属于实践合同，如公民之间的借款合同、保管合同和前面所述的大部分普通的赠与合同等。笔者认为，附义务的赠与合同应是诺成合同。《合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”，这一规定是针对普通的赠与合同而言的，也就是说，普通的赠与合同属于实践合同，即赠与人只有向受赠人交付赠与物后合同才能成立。但《合同法》第一百八十八条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求支付。”，也就是在普通的赠与合同中，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同属于诺成合同，只要赠与人与受赠人双方意思表示一致合同即可成立。而对于附义务的赠与合同来说，笔者认为，与上述具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同一样也属于诺成合同。这可以根据《合同法》关于附义务的赠与合同的规定去理解。一方面，《合同法》第一百九十条第二款规定：“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”，根据这一规定，附义务的赠与合同只要赠与人和受赠人双方就彼此权利和义务意思表示一致合同即可成立，如果赠与人不交付赠与物或受赠人不按照约定履行义务则均构成违约，要承担违约责任，而对于实践合同来说，不存在因赠与人不交付赠与物而承担违约责任问题;另一方面，根据《合同法》第一百九十一条第一款规定：“……，附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”从这一点上讲，附义务的赠与合同与买卖合同一样，属于诺成合同，即赠与人向受赠人交付的赠与物有瑕疵要承担相应的责任(违约责任或侵权责任)。总之，附义务的赠与合同是诺成合同。

综上所述，《合同法》增加了关于“附义务的赠与合同”的规定，大大突破了长期以来学者们对赠与合同的理解，对于赠与合同我们不能再象过去那样机械地将之理解为单务、无偿、实践合同，而要考虑到附义务的赠与合同的特殊性。

三.关于附义务的赠与合同中的“附义务”。

上面已经论述，附义务的赠与合同是双务合同，即赠与人负有将其财产所有权转移于受赠人的义务，受赠人负有合同约定的相关义务，因此，附义务的赠与合同中的“附义务”是针对受赠人而言的，即为受赠人的义务。

1、对受赠人所附义务的定量、定性分析。《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”因此对于附义务的赠与合同来说，权利义务关系的主体是赠与人和受赠人，如前所述，这种赠与合同不同于普通的赠与合同，它是双务合同，受赠人也附有合同约定的义务，即受赠人根据合同的约定必须作什么或必须不作什么。首先在量上，如前所述，这种义务与赠与人向受赠人转移财产所有权的义务相比，不应是等价的，即受赠人为履行其义务付出的代价应该大大小于赠与人履行义务付出的代价，否则这种合同就无法与买卖、互易等合同相区分;其次在质上，受赠人要履行的义务应是可能的、合法的符合公序良俗的，无论这一义务是向赠与人(包括赠与人的近亲属)还是向第三人履行，要符合赠与人在合同中对受赠人的要求。

2、受赠人如何履行所附义务。对于受赠人如何履行所附义务笔者认为完全取决于其与赠与人的约定。根据约定，在时间上，受赠人的这一义务既可以先于赠与人的义务，也可以与赠与人的义务同时履行，也可以后于赠与人的义务履行。无论受赠人何时履行自己的义务，都必须遵守诚实信用原则，全面履行义务，否则赠与人在履行自己的义务时可以行使相关的抗辩权，或要求受赠人承担相应的违约责任。

总之，附义务的赠与合同是一种特殊的赠与合同，《合同法》对之加以确认大大突破了长期以来人们对赠与合同的认识，笔者相信，随着实践的发展和理论研究的加深，有关这种合同在立法上也将会得到更加完善。