上诉人张友谊因责令限期改正决定一案
上海市第二中级人民法院
行政判决书
（2004）沪二中行终字第292号
上诉人（原审原告）张友谊，男，1962年2月16日生，汉族，住上海市武宁一村6号106室。
被上诉人（原审被告）上海市普陀区房屋土地管理局，地址上海市中山北路2930号。
法定代表人陈琦，上海市普陀区房屋土地管理局局长。
委托代理人于海东，男，上海市普陀区房屋土地管理局工作人员。
委托代理人马敏敏，女，上海市普陀区房屋土地管理局工作人员。
上诉人张友谊因责令限期改正决定一案，不服上海市普陀区人民法院（2004）普行初字第48号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于 2004年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人张友谊，被上诉人上海市普陀区房屋土地管理局（以下简称普陀房地局）的特别授权委托代理人于海东、马敏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2003年11月13日，普陀房地局派出机构房地办接到举报，同月19日普陀房地局予以立案。同月28日，普陀房地局两位工作人员与张友谊之妻进行了谈话，进行了实地查看并拍摄了照片。2004年1月7日，普陀房地局向张友谊邮寄送达了行政处罚事先告知书，书面告知了拟作行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知了张友谊的陈述和申辩权。普陀房地局于2004年2月11日作出第2220040003号责令限期改正决定，普陀房地局认定，本市武宁一村6号106室房屋权属系私有，产权人张友谊。2000年8月，张友谊擅自在其房屋外天井内搭建建筑物。该行为违反了《上海市居住物业管理条例》（以下简称《居住物业条例》）第二十八条第（三）项之规定。普陀房地局依据《居住物业条例》第五十八条第（一）项之规定，责令当事人张友谊在收到该决定书之日起7日内，拆除本市武宁一村6号106室房屋外天井内搭建的建筑物。同日，普陀房地局以留置送达方式向张友谊送达了责令限期改正决定书。2004年4月8日，张友谊申请行政复议。2004年5月25日，上海市普陀区人民*作出普府复决[2004]第1号行政复议决定，予以维持。张友谊不服，遂诉至原审法院，要求撤销普陀房地局作出的第2220040003号责令限期改正决定。
原审法院认为，普陀房地局作为本辖区物业管理的行政管理部门，依据《居住物业条例》第五条第二款的规定，依法具有管理监督职责，具有作出责令限期改正行政处罚决定的执法主体资格。根据《居住物业条例》第二十八条第（三）项规定，物业使用中禁止在天井、庭院、平台、屋顶以及道路或者其他场地搭建建筑物、构筑物。否则，根据《居住物业条例》第五十八条第（一）项的规定，业主将承担相应的法律责任，即区、县房地产管理部门有权责令限期改正、恢复原状、还可以并处一千元以上一万元以下的罚款。张友谊以其搭建是在物业公司指导下进行的，且当时楼上206室居民也无异议为理由，认为不违反《居住物业条例》的禁止性规定的意见，缺乏法律依据。普陀房地局作出责令限期改正决定之前，以书面方式向张友谊告知了作出责令限期改正决定的事实、理由和依据，并告知了张友谊依法享有的陈述、申辩权利，符合《*行政处罚法》第三十一条的规定。至于普陀房地局工作人员上门向张友谊送达责令限期改正决定书时，张友谊并不在家，但普陀房地局工作人员却在送达回证上记载“被送达人拒收”的内容后作留置送达，该留置送达记载存在瑕疵，但未影响张友谊行使相关权利，并不构成程序的违法。普陀房地局作出责令限期改正决定，履行了相关步骤、要求，程序合法。张友谊以武宁一村类似搭建现象比较普遍，普陀房地局只对张友谊作出责令限期改正决定是执法不公，张友谊的质辩意见难以成立。普陀房地局作为行政管理部门，接到举报后行使相应的行政处罚职责并无不当。普陀房地局是否对其他违章搭建行为进行监督管理，与被诉具体行政行为并无法律上的关联性。普陀房地局作出被诉具体行政行为合法，张友谊的诉讼请求缺乏事实和法律依据。原审遂判决驳回张友谊的诉讼请求。判决后，张友谊不服，向本院提起上诉。
上诉人张友谊上诉称，其按行政处罚事先告知书中指定的时间，与其兄一同到被上诉人处向其工作人员提出陈述和申辩，并递交了有关申辩材料，但工作人员未制作记录。被上诉人未听取上诉人的陈述和申辩，未对上诉人的申辩给予答复。在其购进住房之前，前房主在天井内已搭建了建筑物。其对天井内建筑物进行的整修，是在物业公司与 206室居民等达成共识的情况下而为。在上诉人所居住的小区内，类似的搭建现象比较普遍，而被上诉人只对上诉人进行处理，执法不公。上诉人对天井整修是在2000年，也是属于历史遗留问题，应当适用被上诉人在一审中提出的普陀区人民*对于老式公房历史遗留问题的指导性意见。被上诉人送达责令限期改正决定书时，只有上诉人的岳母在家，而岳母因不识字无法签收。但被上诉人却在送达回证上称上诉人拒收，该送达不符合留置送达的法定程序。故请求撤销原审法院判决，撤销被上诉人作出的具体行政行为。
被上诉人普陀房地局认为，上诉人擅自在天井内搭建建筑物的事实清楚。该行为属于《居住物业条例》中禁止的行为。上诉人与邻居就天井内搭建建筑物的高度、距离达成一致意见并不改变违法搭建的性质。而对于老的违章搭建，区*的意见也是举报一起处理一起，以后通过综合整治一点点解决。被上诉人接到举报后作出责令限期改正的行政处罚决定，事实清楚，符合法律规定。上诉人曾至被上诉人处吵闹，而并非正常的陈述、申辩。被上诉人送达决定书时，上诉人确不在家，但上诉人的岳母在家，因其拒收而作留置送达，并由居民委员会见证。故请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一、二审中被上诉人提供了《关于武宁一村6号106室违章的举报》、《情况说明》、《整改通知书回执》，以证明上诉人购进住房进行装修时，在底层园地内搭建了一间与正房间联体的房屋，被楼上206室居民举报。经居委会、张友谊和206室居民协商后，张友谊将搭建物拆除后向南移位重新搭建。2003年 2月，张友谊与206室居民又发生纠葛，206室居民再次向物业公司举报违章建筑，认为违章搭建对其造成不安全隐患，坚决要求拆除。2003年4月28日，物业公司向张友谊发出整改通知书，要求整改未果。2003年8月18日，物业公司向房地办出具情况说明，要求按有关规定进行行政处罚。2003年11月13日，物业公司以张友谊违章搭建行为违反《居住物业条例》第二十八条规定，向房地办举报，要求按照《居住物业条例》第五十八条规定进行处理。被上诉人并提供《上海市公有住房出售合同》、武宁一村6号 106室房屋原始结构平面图和改建后结构平面图、照片三张、谈话笔录，以证明经被上诉人调查，张友谊作为武宁一村6号106室房屋产权人，于2000年8月擅自在其房屋天井内搭建建筑物，该建筑物为一间房间，房间宽度为3.3米左右与天井宽度一致、深度为2米多，高度与天井围墙齐平。2003年11月28日，普陀房地局工作人员与张友谊之妻宋珏进行谈话时，宋珏表示想不通，不愿自行拆除。普陀房地局提供的职权依据是《居住物业条例》第五条第二款。普陀房地局提供的执法程序证据有《立案报告》、普房地罚告字[2004]第（0003）号《行政处罚事先告知书》、送达回证等。 原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本案审理中，上诉人对其所有房屋的天井内存在搭建物的事实无异议。
本院认为，依据《居住物业条例》第五条第二款的规定，被上诉人普陀房地局具有对本辖区内的物业管理进行监督管理的行政职权。本案中，上诉人张友谊对被上诉人认定其所有房屋的天井内有搭建物的客观事实无异议。从2003年11月28日张友谊之妻宋珏的谈话笔录中反映，上诉人之妻承认天井内的搭建是该户在2000年8月房屋进行装修时一起搭建的，后因楼上206室邻居提出意见，该户将已搭建好的房屋拆掉，重新搭建成现在的房屋。被上诉人所提供的证据材料能够证明上诉人有在天井内搭建建筑物的行为。上诉人认为其不存在搭建行为，未能提供证据证明。根据《居住物业条例》第二十八条第（三）项的规定，在天井内搭建建筑物等，属于物业使用中的禁止性行为。被上诉人依据该条例第五十八条第一项之规定对上诉人作出责令限期改正决定，适用法律正确。被上诉人在作出限期改正决定之前，以书面方式向上诉人告知了其享有的陈述申辩权，现上诉人认为被上诉人未听取其申辩，缺乏事实证据。关于上诉人提出的限期改正决定书送达问题，上诉人对决定书送达至该户时，上诉人不在家，其岳母在家，以及岳母未在决定书送达回证上签字的事实无异议。被上诉人鉴于受送达人不在场，而其在场的成年家属又未能在送达回证上签收的情况进行留置送达，并有居委*对送达情况进行见证，并无违法。其在送达回证上记载“被送达人拒收”的内容，存在瑕疵，但并未影响上诉人行使复议及诉讼的权利。综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实证据及法律依据，本院不予支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。据此，依据《*行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币100元，由张友谊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 华
代理审判员 李金刚
代理审判员 马浩方
二○○四年十月二十五日
书 记 员 姚倩芸
书 记 员 章晶燕
上诉人张友谊因责令限期改正决定一案
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