民事上诉状（中铁二局诉山东某公司工程质量纠纷案）
民事上诉状
上诉人：某股份有限公司
法定代表人：***，董事长
被上诉人：山东省某铁路有限责任公司
法定代表人：张某，董事长
原审被告(一)：某铁路局
法定代表人：任某，局长
原审被告(二)：某铁路局建设项目管理中心
住所地：某市车站街171号
负责人：潘某，中心主任
原审被告(四)：某胶济电化工程指挥部
负责人：任某，指挥长
原审被告(五)：中铁某工程建设监理有限公司(某顺达工程建设监理有限公司)
法定代表人：孟某，董事长
上诉人因不服某铁路中院(2011)济铁中民初字第27号判决，特提起上诉。
上诉请求
1、撤销(2011)济铁中民初字第27号判决;
2、依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求;
3、一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。
事实与理由
一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。请二审法院查清事实，依法予以改判。
一、一审法院认定事实不清
(一)一审判决有意回避案件事实真相，应该审查的事实没有审查。忽略被上诉人未按《委托施工协议》履行义务，未做好铁路管理工作，导致铁路蚕食式破坏，最终导致主体工程受损的事实。
铁路的修建、使用及日常维护等必须符合《铁路运输安全保护条例》及《铁路路基大维修规则》等，不按照规定维护使用将对铁路路基造成严重破坏。某铁路自2005年6月开始建设，2006年6月26日，经建设方、施工方、设计方、监理方及被上诉人山东省某铁路有限责任公司(简称：某公司或被上诉人)共同对上诉人施工部分验收，结果为合格工程。由于被上诉人某公司没有按照与建设单位的协议承担工程施工期间的应付工程款175万元，致使工程后期部分无法如期完成。
2006年7月14日，被上诉人某公司与上诉人签订《委托施工协议》。协议明确约定“甲方(某股份有限公司)将验收工程中存在的问题及未完工程按现状全部移交乙方(山东省某铁路有限责任公司)，并委托乙方施工及完善”;协议同时约定全部工程费用225万元，在扣除被上诉人某公司应偿还某铁路局建管中心175万元欠款后，某股份有限公司(简称：某或上诉人)另行向某公司支付50万元工程款，由山东省某铁路有限责任公司包干使用;协议还约定由监理、被上诉人某公司与上诉人确认后，向某铁路局申请开通使用。
上述协议是双方真实意思表示，协议签订后，2006年7月15日建设单位、施工单位、设计单位、接管单位、监理单位等共同签署交接记录表，并确认已经施工工程“符合设计和施工规范要求，工程质量合格”。上诉人按照协议约定向被上诉人支付后期施工款项50万元。但被上诉人接管工程后，没有按照协议要求施工，于2006年8月2日未经协议约定各方共同验收，擅自开通使用某铁路。2011年12月12日证据交换时，被上诉人提供的其公司财务凭证及明细证实某公司自签订《委托施工协议》起至今并未进行造价225万元的后续工程施工(2006年、2007年、2008年三年投入维修费共计23.6万元)。而被上诉人后期应施工的部分，主要是骨架护坡，对工程路基保护起着至关重要的作用。而上诉人移交工程两年后的2008年路基边坡出现问题时被上诉人才通过招标形式委托潍坊地铁建设工程公司对某铁路DK3+700--DK6+300进行施工，且被上诉人委托的潍坊地铁建设工程公司在施工时未按设计标准施工。擅自改变设计结构形式，取消贯通基础等关键承重结构，严重违反建设程序，且施工质量差。根据坍塌现场照片显示，骨架护坡施工前未清除编织袋，骨架护坡砌体直接砌筑在编织袋上，影响骨架护坡的稳定;骨架护坡设置排水管长度不够且处于堵塞状态，起不到排水作用;骨架护坡砌体厚度严重不足，设计为40cm而现场测量浆砌片石砌体厚度为12-30cm，现浇砼骨架断面为12-20cm;设计为浆砌人字骨架+砼预制块护坡，而某公司擅自改为拱形骨架+片石挡块护坡(应为砼预制块)或旧枕木支撑、混泥土等形式且跨距随意;挡水块设计为砼预制块，而现场实际用片石任意施做且存在大量缺口，起不到挡水截流作用;骨架护坡基础设计应为浆砌片石贯通基础，而现场抽查发现基础未施工，偷工减料，只简单采用废砼枕倒插支撑，将骨架支点置于砼枕端，使整个骨架护坡处于无基础状态，降低了防护骨架的稳定性;路堤坡脚存在取土坑也严重降低了路基的稳定性;路基边坡至今仍未按设计种植根系发达防护路基的紫穗槐。前述和上诉人提交的证据都证明被上诉人没有尽到施工和维护的责任，致使某铁路路基长期处于无防护状态，这是后期使用过程中坍塌的主要原因。上诉人在一审中提交的证据14与被上诉人提交的财务凭证的相互印证被上诉人在使用某铁路的过程中没有尽到养护责任。对于被上诉人山东省某铁路有限责任公司提交的财务凭证及上诉人提供的证据14等证据一审法院不能仅因为其中部分为复印件等原因而不认定查实相关内容，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，法院应对涉及可能有损国家利益、社会利益或者其他人合法权益的事实进行调查取证。
(二)一审法院认定导致某铁路坍塌、溜坍的原因行为认定错误，将三个原因行为认定为两个原因行为。
通过一审的举证、质证，某铁路坍塌、滑坡的事实主要有三个原因：一是某公司没有实施或者没有按照设计要求做好防护工程、排水等后续工程施工，也没有做好铁路运营过程中的管理工作，导致铁路蚕食式破坏，最终导致主体工程受损;二是台风、暴雨等不可抗力因素;三是有可能主体工程个别地方不完全符合铁路工程施工规范的要求，需要承担部分责任。前两个原因都应由某公司承担责任，如果有第三个原因的情况，建设单位或施工单位也仅仅需要承担部分责任。
一审法院依据不法的鉴定报告，在第43页认定建设单位、施工单位有质量问题需承担“重要责任”，某公司对路基坍塌、溜坍负有“一定责任”，上诉人和被上诉人都提交了台风暴雨这个不可抗力的证据，然而一审法院却拒绝认定不可抗力的事实及其给某铁路造成损失的事实。
(三)一审法院认定导致某铁路坍塌、溜坍有两个原因行为，然而判决结果却只要求一个原因行为承担责任，既没有法律依据，也违背逻辑常识。
判决书第43页认定建设单位对质量问题需承担“重要责任”，某公司对路基坍塌、溜坍负有“一定责任”，然而判决结果却仅仅要求建设单位(某铁路局)承担责任，而不要求某公司(委托施工单位)承担责任，这哪里还有司法的公平正义可言!其中暴雨等不可抗力因素，对建设单位、施工单位完全免责的法律事件只字不提!我们认为，既然确定某铁路坍塌、溜坍是多因一果造成的，但在判决结果时，没有明确某公司应承担的责任及比例，以及对暴雨等不可抗力因素导致的损失责任进行明确，一审判决犯了严重的逻辑常识错误。
(四)一审法院指定的鉴定机构没有鉴定资质，指定的鉴定机构没有进入山东地区司法鉴定名册目录，一审法院找一个似是而非的“鉴定机构”后，直接要诉讼各方缴纳大额鉴定费用。在鉴定过程中，又实施鉴定机构调包，并以调包后的鉴定机构做出的、漏洞百出的鉴定意见作为确定责任的依据，既违反法律规定，又导致了司法不公。
(1)山东省高级法院的司法鉴定目录中公示的鉴定单位有三个，其中包括山东省建筑设计研究院，而出具鉴定报告的机构是山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑工程质量监督检验测试中心，山东省建筑“设计”研究院与山东省建筑“科学”研究院显然不是一家单位，更何况是山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心?及与指定没有任何关系的山东省建筑工程质量监督检验测试中心呢?庭审中，鉴定单位人员说，司法鉴定目录中公示的单位与出具司法鉴定书单位是公司和孙公司的关系，“爷爷”和“孙子”的关系。试想，一个做爷爷的老中医和一个做孙子的小中医医病效果一致?更何况他们还没有提供这方面的证明材料呢?
(2)调包后的鉴定机构的鉴定人员没有从业资格证，至少在鉴定时没有鉴定资格，在法庭上，我方提出了质疑后，法院说有鉴定资格证，但至今未给诉讼各方查看，在判决书中也只字不提，这种鉴定行为类似于非法行医，属于非法鉴定，鉴定结论当然是错误的。
(3)调包后的鉴定机构无铁路工程鉴定资质，铁路工程与其他建设工程是不一样的，在山东省的司法鉴定目录中如果没有铁路工程专业的鉴定机构，可以在北京或全国范围内指定专业的鉴定机构进行司法鉴定，比如国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所、交通运输部公路科学研究所司法鉴定中心等。
这样的鉴定意见居然被一审法院采用，稍微有点正义感的法官都不会这么做。
(五)从鉴定程序和鉴定意见上看，山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的鉴定报告违反程序，鉴定意见自相矛盾不能作为有效证据使用。
(1)鉴定时间界点的选择违反程序法规定。申请鉴定的时间应在举证期限内，在过了该期限后，法院居然建议诉讼各方申请鉴定，违反程序法规定。本次鉴定的申请时间在证据交换之后提出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条及第三十八条之规定，本次申请时间已经超出举证期限，法院建议、批准此次鉴定违反相关程序法规定;
(2)法院指定的鉴定机构与实际参与鉴定的机构不一致。上诉人收到鉴定报告后发现出具鉴定报告的机构与收取鉴定费出具发票的机构不一致，鉴定报告上具有两个名称类似的机构盖章，鉴定机构不明确，向法院提出异议，一审法院不予回应;
(3)鉴定机构和鉴定人员没有司法鉴定许可证和鉴定人员资格证。报告形式上不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九的规定。鉴定机构是由一审法院指定，上诉人应该相信由法院指定的鉴定机构应该属于司法鉴定目录中的鉴定机构并具有相关资质鉴定，但经鉴定机构多次补充材料，依然没有提供出有效的司法鉴定许可证、司法鉴定人员的鉴定资格证等，也不符合《铁路工程质量监督检测管理办法》对铁路工程质量检测单位的专项要求。鉴定机构出具自身的“中国合格评定国家认可委员会认可证书”的附件1“认可的检查能力范围”中的‘检查领域’和‘检查项目’均没有铁路工程，不是适格鉴定机构，其出具的《鉴定报告》也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条对鉴定书内容的要求。无铁路工程质量鉴定资质的鉴定机构出具的不符合法律规定的鉴定报告不是合法证据，不能作为定案依据。
(4)鉴定意见自相矛盾。山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的补充鉴定中第1条“不会对原路基工程产生重大影响”与第3条“存在安全隐患”、第4条的“改变骨架护坡形式，影响坡面排水效果”内容相互矛盾。
综上几点，本次鉴定报告符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的规定。为了查清事实，在2012年12月28日开庭前，上诉人已将上述问题提出并提交了重新鉴定申请，但一审法院不予批准，却仍然使用错误的鉴定报告。
(六)一审判决对(2009)济铁中民初字第10号案与本案是否为同一诉讼认定错误。
(2009)济铁中民初字第10号案件与本案的起诉原因及事实都是某铁路同一路段的路基及边坡滑塌;原告起诉建设方与施工方，被告相同;两案的诉讼请求都是修复铁路或者赔偿损失;两案提交的证据基本相同。(2009)济铁中民初字第10号案件经法院主持调解，双方达成调解协议：某支付给某公司105万元用于铁路施工维护，纠纷就此了结，有关某支线质量问题被上诉人自行承担，上诉人不再承担任何责任。综上，(2009)济铁中民初字10号案与本案是同一案，被上诉人属于恶意重复诉讼，一审法院对此事实认定错误。
二、一审判决适用法律错误，判决错误。
(一)被上诉人自己施工部分未经验收就擅自使用，违反《建筑法》等相关规定，其诉讼请求不应得到支持。按照《委托施工协议》第5条，被上诉人山东省某铁路有限公司完成后期工程后，应当由监理、上诉人、被上诉人等对委托施工工程部分确认验收后向某铁路局申请开通使用。但被上诉人某铁路有限公司为掩饰其后期没有施工的责任，于2006年8月2日擅自单方开通使用。依据《建筑法》61条、《建设工程质量管理条例》16条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第13条等法律法规之规定，被上诉人山东省某铁路有限公司以工程质量问题提起诉讼，不应得到支持。
(二)违反民事法律“过错责任原则”规定。虽然一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告不符合相关法律规定，但是其鉴定结论明确表述被上诉人某公司对某铁路路基滑塌、溜塌负有“一定责任”，并且在一审判决书第43页一审法院也作出了认定，但是一审判决结果却是建设单位某铁路局承担修复责任，一审判决结果明显违背了《民法通则》等对“过错责任原则”的规定。
(三)一审法院对法律规定没有做任何解释的情况下，不依法理出牌，不符合法律规定。一审法院判决此案主要依据是《建设工程质量管理条例》第三条，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。及《铁路建设工程质量管理规定》第三条从事铁路建设工程建设、勘察设计、咨询、施工、监理的单位必须贯彻以人为本、服务运输、强本简末 、系统优化、着眼发展的建设理念组织建设，对铁路建设工程合理使用年限内的质量负责。前一个是国务院的行政法规，后一个是铁道部的部门规章。建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位对铁路建设工程合理使用年限内的质量负责。这给我们提示了两个信息，一是合理使用年限，目前没有任何法律法规规定多长时间为“合理使用期限”;二是需要对“质量”负责。一审法院在判决书上既没有对该行政法规和部委规章进行解释适用，梁慧星、杨立新等著名民法学教授都多次强调，法律不通过解释不得适用的(见梁慧星《裁判的方法》，杨立新《民事裁判方法》)，一审法院既没有对工程“质量”的范围、比例、原因等进行解释，也没有就铁路工程的“合理使用期限”进行解释，严重损害被告方的利益，似乎是坊间所说的铁路工程质量终身制，那么，200年后，某铁路坍塌了，是不是建设单位、施工单位等还要承担质量责任呢?
三、一审法院在案件审判中的异常表现，上诉人无法感受到司法的公平正义
(一)一审法院舍近求远，三次千里迢迢到成都查封冻结上诉人的银行账户2030万元，上诉人一开始就没有感受到司法的公平正义。
一审案件的被告有五个，其中具有法人资格的被告三个(有两个被告分别是第一被告和第三被告的下属非法人单位)，三个适格被告中，有两个在某，而法院没有就近查封冻结在某的两个被告的财产或账户，却千里迢迢到成都查封冻结上诉人的财产和账户，并且还两次到成都续冻。这不符合经济学规则，依据法律规定，法院查封冻结财产至少需两名工作人员一同前往，三次冻结至少应该有6人次到成都，机票和住宿都是一笔可观的消费。
2013年1月7日*总书记在全国政法工作电视电话会议做出重要指示：让民众在每个司法案件都感受到公平正义。原话是：全国政法机关要顺应人民群众对公共安全、司法公正、权益保障的新期待，全力推进平安中国、法制中国、过硬队伍建设，深化司法*机制改革，坚持从严治警，坚决反对执法不公、司法腐败，进一步提高执法能力，进一步提高政法工作亲和力和公信力，努力让人民群众在每个司法案件都感受到公平正义!
(二)在没有查清事实的情况下，违反法律规定，不按规定调解，损害上诉人的利益。
(2009)济铁中民初字10号案的原被告与本案一审中的原被告完全相同，在违反“合同的相对性原则”的前提下，法院让上诉人向被上诉人支付105万元，损害上诉人的利益。我们认为，法院调解的前提是：在查清案件事实的情况下，法院应在法律规定的框架内进行调解，当事人不懂法的情况下，法院有义务主动释明，上诉人保留申诉的权利。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依《*民事诉讼法》第一百五十三条之规定，应查清事实，依法改判。
此致
山东省高级人民法院
上诉人：某股份有限公司
2013年1月8日
民事上诉状（中铁二局诉山东某公司工程质量纠纷案）
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