上诉人广东移动通信有限责任公司高明分公司与被上诉人何振平服务合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2005）佛中法民二终字第120号

上诉人（原审被告）：广东移动通信有限责任公司高明分公司，住所地：广东省佛山市高明区荷城街道沧江路75号。

负责人：黄宏元，经理。

委托代理人：梁广坚，该司职员。

委托代理人：谭伟平，广东天伦律师事务所佛山分所律师。

被上诉人（原审原告）：何振平，男，汉族，1975年7月13日出生，住广东省佛山*宿舍C2—406房。

上诉人广东移动通信有限责任公司高明分公司（下称高明移动通信公司）为与被上诉人何振平因服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2004）明民一初字第1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年2月17日受理后，依法组成合议庭于同年3月10日公开进行了法庭调查。上诉人高明移动通信公司的委托代理人梁广坚、谭伟平，被上诉人何振平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：何振平在2003年7月26日之前是高明移动通信公司的一名用户，其用户号码是13928508098.何振平于2003年7月26 日将该号码停止使用。何振平又于2004年7月13日恢复该号码的使用，双方在当日签订的一份《广东全球通客户登记表》中约定“保留集群网”。何振平再次于2004年11月13日停止使用13928508098号码。2004年11月12日，何振平向原审法院提起诉讼，诉称：其于2004年7月13日到高明移动通信公司办理了重新开通手机号码13928508098的手续，并保留了该号原有的各项服务，其中包括省*集群网（下称*网），高明移动通信公司在未向何振平说明理由的情况下，自开通至今仍收取何振平集群网内通话费31元，致使何振平承担了额外的话费。经多次要求高明移动通信公司解决上述问题，均未果。故起诉请求判令高明移动通信公司立即停止再向何振平收取不合理的话费，退回7月13日至9月30日已收取的不合理话费31元以及支付何振平因处理上述纠纷所发生的打印、复印费共30元，并承担本案全部诉讼费。在一审诉讼中，高明移动通信公司抗辩认为何振平恢复使用上述号码时仍属于佛山*集群网（下称*网）用户。*网、*网为两个不同的集群网，*网用户加入*网需要履行一定的手续，高明移动通信公司曾于2003年8月以张贴的形式通知了*网的用户有关转入*网应注意的事项，而何振平未按要求履行相关的转网手续，故何振平不属于*网用户，其与*网用户通话不能享受免费的服务，故其诉讼请求于事实、于法均无据，请求驳回其诉讼请求。

另查明：何振平所主张的31元是13928508098号码在2004年7月至9月与*网的用户所发生的收费话费。

何振平及证人刘宏武均是佛山*干警，证人刘宏武使用的13702956170号码属于*网内的号码。

高明移动通信公司具有对外独立承担民事责任的能力。

原审法院经审理认为：本案争议焦点是高明移动通信公司是否存在违约行为，而解决高明移动通信公司是否存在违约行为这一问题的基础是：原*网的各用户从*网转入*网是否需个人履行一定手续？如需，则高明移动通信公司不存在违约行为。何振平、高明移动通信公司针对此问题相应举出证人刘宏武证言、证据组五，证人刘宏武证言与证据组五为相反证据，为此法院以下对证人刘宏武证言、高明移动通信公司的证据组五的证明力进行认证。证人刘宏武是佛山*一名干警，其身份合乎佛山*与高明移动通信公司在《客户服务协议》（即高明移动通信公司举的证据组七之一）中约定的“优惠面向的员工”，故其作证主体适格，其证实从*网转入*网默认转入而无需履行相关手续。证据组五之一（《通知》一份），该《通知》既然为高明移动通信公司所陈述是在公共场合张贴的，理应盖有高明移动通信公司的公章，但未盖有高明移动通信公司的公章，故无法确定该《通知》的内容是否为高明移动通信公司的意志。该《通知》载明：现定于2003年8 月15日至2003年8月20日将原佛山*集团网的用户转入到省*网的集团网中；详情咨询集团客户经理钟艳香；落款日期为2003年8月15日。反观高明移动通信公司举出的证据组七之一（《客户服务协议》一份），该协议载明，高明移动通信公司与佛山*于2004年5月10日签署协议，协议约定于 2004年5月10日起将*网用户转为*网用户，高明移动通信公司为佛山*配备专职客户经理负责佛山*的业务，客户经理为冼俏莹。对比证据组五之一与证据组七之一的证据，显然上述两份证据所显示从*网转入*网的时间相互矛盾、负责办理该事项的人员相互矛盾。证据组五之二（钟艳香出具的一份书面证明），从其证明内容来看应归类于证人证言，按照法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，但高明移动通信公司未申请钟艳香出庭作证，且钟艳香是高明移动通信公司的一名雇员，其与高明移动通信公司存在利害关系，故该证据的形式不合法，且证明的可信度低。证据组五之三（佛山*出具的一份《证明》），高明移动通信公司欲以该《证明》证实高明移动通信公司在2003年8月中旬在佛山*在公共场所张贴了有关转网的注意事项，显然高明移动通信公司将该《证明》归类于书证；而书证是一种在诉讼活动之前或在与诉讼没有联系的情况下制作的以独特的内容来证明案件事实的证据，但该《证明》是在2004年12月3日制作的即在何振平起诉后形成的，也就是说该《证明》是为诉讼而产生的。再者，该《证明》上没有载明发文机关标识和发文字号，故其亦非国家机关依职权所制作的公文书证。综上，对高明移动通信公司所举的证据组五内的三份证据的合法性、关联性均不予确认，该三份证据不能形成证据链，何振平所举的证人证言的证明力大于高明移动通信公司所举的证据组五，故确认证人刘宏武证言的证明力，推定原*网的各用户无需个人履行相关转网手续，而在佛山*有关负责人的组织下，由高明移动通信公司概括地转换为*网的用户的事实。高明移动通信公司以证据六证明现尚存*网、何振平仍属于*网的用户。法院认为，移动通信网络的系统数据作为一种商业秘密在高明移动通信公司掌控之下，*网运营状况如何的数据编辑权限亦在高明移动通信公司掌控之下，法院或其他中立的第三方在民事诉讼中无从以合法的方式探明知悉，故对该证据的证明力不予认证。何振平原为*网的用户，在其恢复使用原号码时，高明移动通信公司有义务按照约定将何振平的号码设置为*网的用户，但高明移动通信公司违约未履行上述义务，致使何振平的号码与*网用户的号码通话产生收费话费，故何振平请求高明移动通信公司返还 31元话费，合理、合法，予以支持。何振平于2004年11月已停止使用高明移动通信公司的服务，故现已不存在高明移动通信公司向何振平收取话费的问题。何振平举出《收据》一份，证明其因本案而遭受30元损失，因该《收据》未载明付款人，故不能证明何振平是否支出了30元这一事实，高明移动通信公司抗辩理由成立，予以采纳。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款、第六十四条、第六十六条、第七十三条第一款、《*民法通则》第一百零六条第一款的规定，判决：一、高明移动通信公司应于判决发生法律效力之日起3日内一次性返还话费31元给何振平。逾期支付，则按中国人民银行规定的同期逾期贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回何振平的其他诉讼请求。案件受理费212元，由何振平负担162元，高明移动通信公司负担50元。

上诉人高明移动通信公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审认定高明移动通信公司违约没有事实依据。1、一审认定高明移动通信公司有义务按照约定将何振平使用的号码自动转入*网，高明移动通信公司违约未履行上述义务没有事实依据。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但高明移动通信公司与广东省佛山*签署的组建*网协议（证据二）以及高明移动通信公司与何振平之间都没有约定高明移动通信公司需要履行该义务，既然没有约定，不存在违约之说。2、*网、*网分别作为高明移动通信公司提供的一种电信服务产品，客户欲使用必须与高明移动通信公司建立一种服务合同关系。合同的成立须经过要约、承诺的过程即何振平要申请加入该网，高明移动通信公司接受申请后服务关系才能成立。高明移动通信公司的通知仅是一种要约邀请，未经客户申请，直接将何振平使用的号码转入*网，显然也违反了民事活动必须遵循的平等、自愿原则。一审法院认定自动转网有违上述民商事活动必须遵循的基本法律原则，因而是错误的。二、一审法院对高明移动通信公司证据的审核认定存在大量、严重错误。（一）一审法院以证据五之一和证据七之一反映*网用户申请转入*网的时间、负责办理转网事项的客户经理不同否定上述证据错误。1、高明移动通信公司一审提交的证据清单中的证明内容和在庭审中已说明，《通知》仅证明2003年8月*网在高明开始试运行，此时，*网用户可选择申请转入*网或继续留在*网。2、2004年5月10日，高明移动通信公司与广东省佛山*签署在高明正式组建*网的协议（证据七之一），该《协议》证明双方正式签约的时间和*网正式运行的时间，并非*网此时才开始运行，这是两个并不矛盾的时间点。无论是否*网用户，此时欲加入*网仍须办理申请手续。3、钟艳香是*网的客户经理，*网开通试运行时由其负责办理*网用户转*网也是其应有之职责。至2004年5月10日正式签署组建*网协议时，高明移动通信公司另行指派冼俏莹作为*网客户经理，实属正常的人员安排。因此，一审法院混淆了*网在高明开通的时间和双方正式签订组网协议的时间，将双方正式签订组网协议的时间错误地理解、认定为*网在高明开通的时间，以两者在时间上的不一致否定上述证据显然是错误的。至于两个集群网的客户经理的不同在本案则根本不足以成为否定上述证据的理由。（二）一审法院在审核认定证据五时存在错误。1、一审仅以《通知》（证据五之一）未加盖高明移动通信公司公章就否认该通知是高明移动通信公司的意思表示过于简单和武断，也没有法律依据和不符合事实。是否盖有高明移动通信公司公章并不是判断该通知是否是高明移动通信公司的意思表示的唯一依据，该通知的特定事项内容、通知的对象为*网用户、联系人为高明移动通信公司的客户经理、尤其是广东省佛山*提供的证明（证据五之三），都足以证明该通知只可能是高明移动通信公司的意思表示。2、一审以钟艳香没有出庭作证且与高明移动通信公司有利害关系而认定其《证明》（证据五之二）的证据形式不合法是错误的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言或无正当理由未出庭作证的证人证言只是不能单独作为认定案件事实的依据，但钟艳香的证言不是孤证，有证据五之一、之二相互佐证，其证词依法应予采信。3、一审以广东省佛山*提供的《证明》（证据五之三）因出具证明的时间和形式不符合法定要求而否定其合法性和关联性，这是对书证的错误理解而得出的错误结论。所谓书证，是指以所记载的文字、符号、图案等内容来证明案件事实的书面材料。根据书证制作主体可以分为公文书和私文书，公文书又分为公文书证和一般书证。公文书证是国家机关、社会团体根据管理的需要，依职权制作的对外发布的一种公文书，此时公文书证需要有特别的形式要求即发文机关的标示和发文字号。而且，根据《证据规定》第七十七条的规定，公文书证仅是在和其他书证相比时其证明力较大而已，法律并没有否定公文书中一般书证的证据效力。本案中广东省佛山*提供的《证明》就是一般书证，法律对该《证明》作为一般书证并无特别形式要求即必须载明发文机关标示和发文字号，更没有对其形成时间作出要求，该《证明》所反映的内容能够证明案件事实并与其他证据相印证，应具有书证的效力。（三）一审对证据六不予认证，实在牵强。一审在何振平没有提出反驳证据的前提下，以移动通信网络数据编辑权限在高明移动通信公司掌控之下、一审法院无法以合法的方式探明知悉为由，对证据六不予认可不能成立。何振平未申请一审法院调查取证，一审法院自己也未调查取证，“无法以合法的方式探明知悉”有何事实依据？事实上，该证据有高明移动通信公司与佛山*签订的协议和何振平7、8、9三月的交费（10元包月）可以印证。如果一审法院的这种推定成立的话即不认可*网的现有状况，那么，*网运营状况的数据编辑权限也在高明移动通信公司掌控之下，*网的所有情形也可基于上述同样理由不成立，那么，原告诉求的事实依据和一审判决的事实依据又怎能成立？三、一审法院认定证人刘宏武的证言违反法律规定。一审以刘宏武是佛山*干警、*网用户，符合作证主体资格，确认其从同事处听说的内容。一审法院将与一方当事人有利害关系的证人出具的对其有利证言作为认定案件事实的唯一依据违反法律规定。证人证言是证人就其所感知的事实所作的陈述。证人刘宏武仅是*网的用户，不是从佛山*网用户再转入*网的用户，没有经历从*网转入*网的过程，对本案的这一待证事实没有作证资格。证人刘宏武在法庭陈述的内容仅是从*同事听说来的，是一种传来证据。传来证据的源头无法得到确认的话（是否真的听说过此事未能证实），不管数量有多大，其真实性均不能认可。而且，证人是何振平的同事，属于有利害关系，根据法律规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的对其有利的证言不能单独作为认定案件事实的依据，因此，一审法院认定证人刘宏武的证言违反法律规定。四、一审判决违反了民事诉讼举证责任分配和证明标准的规定。在民事诉讼中，除法律明确规定举证责任倒置外，当事人应对自己提出的主张负有举证义务。本案中，何振平主张高明移动通信公司违约，却没有就自己的主张提供双方存在约定及高明移动通信公司违反这种约定的证据。根据法律规定，当事人对其主张不能提供证据的，将承担举证不能的法律后果即败诉的后果。根据民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，本案中高明移动通信公司的证据真实、合法，能够形成证据链证明*网用户转入*网须履行申请手续的事实。何振平的证人证言是孤证，不能单独作为认定案件事实的依据。即使成立，依据民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，高明移动通信公司提供的证据的证明力明显大于何振平提供证据的证明力，因此，应当对高明移动通信公司提供的证据予以确认。五、即使一审认定高明移动通信公司有义务将*网用户自动转入*网成立的话，但根据广东全球通移动电话用户销户申请表第3条约定：从2003年7月26日起，乙方的移动电话通信服务将全部终止……（证据三）。至何振平2004年7月 13日申请销户重开期间，13928508098号码的使用权由高明移动通信公司收回，高明移动通信公司按照*网组网协议向何振平提供服务的合同关系已终止。既然何振平与高明移动通信公司之间的服务合同关系已经终止，高明移动通信公司对何振平的义务又从何而来？因此，一审认定高明移动通信公司违约没有事实依据且不能成立，故上诉请求撤销一审判决，驳回何振平一审的全部诉讼请求，全部诉讼费由其承担。

上诉人高明移动通信公司在二审期间申请证人麦燕丽出庭作证。

被上诉人何振平答辩称：一、高明移动通信公司认为一审判令其违约没有事实依据，这显然否定了其自身承诺。高明移动通信公司与何振平正是遵循平等、自愿和契约*的原则，经过了要约和承诺的过程。双方于2004年7月13日签署了取消预销户协议，该协议清楚载明“保留集群网”这一约定，形成了合法的权利义务关系。根据有关法律规定，合同一经签订，双方应按约定履行。但高明移动通信公司在履行合同时违反了双方约定的内容，收取了本该免费的网内互通话费，违约事实已经形成。二、高明移动通信公司称原*网仍然存在是一厢情愿，与事实不符。*网是辖区不足两平方公里的一个整体单位，其干警职工均在本辖区内工作。高明移动通信公司对何振平加入单位集群网的意图非常清楚，那就是在同一集群网内沟通，方便工作和生活，节省话费。而反观双方在2004年7月13日签署的取消预销户协议中，高明移动通信公司在协议中载明的是“保留集群网”。若事实与高明移动通信公司所说相同，即佛山*同时存在*网和*网两个集群网的话，那么，高明移动通信公司在与何振平约定时，为何既没有明确告知，也没有明确注明保留的是哪一个集群网。由此可见，高明移动通信公司在与何振平签署协议时已经认可了佛山*只有一个集群网在运营，即*网，原*网被*网所取代。再者，高明移动通信公司在一审中出具的证据六（原*网名单）也进一步证实了上述事实。在证据六中，共有44个号码，其中仅有6个开通，其余的都是空号（高明移动通信公司向一审法院递交证据时的状态）（可提供证人作证）。其用一份空号连篇，荒谬无比的证据来证明原*网仍然存在，这是自欺欺人，毫无意义的。且高明移动通信公司认为何振平的7、8、9三个月的话费发票（10元包月）印证了何振平仍然是原*网用户实在牵强。高明移动通信公司通过邮政储蓄进行扣费，其技术操作完全由自身掌控，理应视为高明移动通信公司的自身行为，并不代表双方的约定。且高明移动通信公司不能因为自身权利的放弃而拒绝履行合同义务。所以原*网已被*网取代，佛山*只存在着*网的运营。双方约定的“保留集群网”实际上就是保留*网。三、高明移动通信公司举证虽多，但毫无事实依据。高明移动通信公司在本案中举出大量对其有利的证据。虽然高明移动通信公司单方掌握着移动网络运营的全部数据资料，举证数量多且举证容易，但却无证明力可言，且举出不少虚证假证。根据《*民事诉讼》第六十三条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。高明移动通信公司证据五之一（《通知》一份），该《通知》既然认为是在公共场合张贴，理应有高明移动通信公司的公章，但却未盖有，无法确定其内容为高明移动通信公司意志。且该《通知》载明：现定于2003年8月15日至2003年8月20日将原*网用户转入*网用户，详情咨询客户经理钟艳香，落款为2003年8月15日。反观高明移动通信公司举出的证据七之一（《客户服务协议》一份），该《协议》载明，高明移动通信公司与佛山*于2004年5月10日签署协议，协议定于2004年5月10日起将原*网用户转入*网用户。且高明移动通信公司为佛山*配备专职客户经理负责佛山*业务，客户经理为冼俏莹。对比证据五之一和证据七之一，不难发现，其间存在着转网时间、负责人员的相互矛盾。同样由高明移动通信公司出具的两份证据，反映的却是两个不同的事实，可见高明移动通信公司对转网事项含糊不清，自想当然，这恰恰暴露出事实真相，那就是从*网转入*网无需办理相关手续，只是在佛山*有关负责人的组织下，由高明移动通信公司概括地转换为*网的事实。再观高明移动通信公司的证据五之二（《证明》一份）。按法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，但高明移动通信公司未申请其证人钟艳香出庭作证，而只是提交了一份证词。且钟艳香是高明移动通信公司的一名客户经理，其与高明移动通信公司存在着利害关系。再者，《证明》载明：“张贴地点为佛山*办公楼正门”，此证词让人费解，作为国家行政执法机关的佛山*，其办公楼正门竟成了宣传栏，可以随意张贴，如此不合常理，证据再多，也不堪一击。四、高明移动通信公司认为证人刘宏武证言违反法律规定与事实不符，与法无据。证人刘宏武是佛山*的一名干警，显然是何振平的同事，但与何振平并无利害关系。且证人刘宏武具有完全民事行为能力，知道法庭作证须承担法律责任。相反，若不是佛山*的干警职工，根本就无法证明从*网转入*网无需办理有关手续的事实。而且，高明移动通信公司称：证人刘宏武仅是*网的用户，不是佛山*用户转入*网用户，没有经历从*网转入*网的过程。这反映出高明移动通信公司根本未经调查而主观猜想。事实恰恰与高明移动通信公司所言相反，证人刘宏武于1999年3月6日开通号码13702956170且一直使用至今，与广大的佛山*用户一样被概括地从*网转入*网。由此可见，高明移动通信公司对“存在利害关系”以及“证据的特殊来源”等相关法律概念理解不清。其只能通过否定客观事实来达到推翻证人证言的目的。这显然违反了实事求是的原则。故此，高明移动通信公司认为证人刘宏武的证言违反法律规定与事实不符，与法无据。五、高明移动通信公司认为一审违反了民事诉讼举证责任分配规定，也同样不能成立。何振平在一审的举证和庭审时已明确举出了高明移动通信公司违约的相关证据，如“保留集群网”的约定，证人刘宏武的证言，以及收取额外话费的清单。而高明移动通信公司称何振平没有就自己的主张进行举证，这一说法明显没有事实根据。综上所述，一审法院判令高明移动通信公司违约，并承担违约责任与事实相符，合理，合法。高明移动通信公司的上诉请求没有事实依据，不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人何振平在二审期间提供了证人刘宏武的证人资料及证词、录音资料等证据，用以证实其答辩所提。

本院经审理查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以认定。

本院认为：本案是原*网用户何振平使用13928508098与*网用户通话时产生费用而引起的纠纷，因此，本案是服务合同纠纷，争议的焦点是原*网的用户转为*网是否需履行转网手续，被上诉人何振平对上述通话能否享受*网的通话优惠。首先，从双方签订的取消预销户登记表内容看，其它业务栏注明保留集群网，虽然没有载明保留的是*网还是*网，但由于何振平申请重新开通的13928508098是属于*网用户，并且，在此之前何振平在 2003年7月26日暂停使用该号码时*网尚未在佛山市高明区开通，因此，按照通常理解，该附注表明重新开通的13928508098保留的是*网，而不是*网。其次，从被上诉人何振平的工作单位广东省佛山*出具的证明内容来分析，该证明虽然如一审判决所述的没有载明发文机关标识和发文字号，但加盖了广东省佛山*公章，具备书证的一般特征，诉讼双方对其真实性亦无异议，其内容可证实高明移动通信公司已在2003年8月中旬在广东省佛山*单位饭堂张贴了关于*网用户转为*网相关应注意事项的事实。再结合高明移动通信公司在一审中提交的证据5-1，可以认定原*网用户转为*网应履行相关的手续，而不是如被上诉人何振平所述的不需办理相关手续而概括自动转网。再次，从高明移动公司与被上诉人何振平所在单位广东省佛山*所签订的两份集团客户服务协议（一审证据2、证据7-1）内容看，*网与*网是两个独立不同的集群网，在开通时间、优惠条件等方面是不同的，在*网用户未发出转为*网的要约之前，高明移动通信公司并无义务为*网用户办理自动转网手续的义务。至于被上诉人何振平认为无需办理相关手续即可将*网转为*网而申请证人刘宏武出庭作证及提交的电话录音，由于刘宏武是省*网的用户，其陈述自动转网是听单位同事所讲，并没有从*网转为*网的亲身经历，故对其出庭作证，本院不予采信；电话录音内容不能证实无需办理转网手续。基于上述理由，本院认定原*网的用户转为*网需履行相关转网手续。因被上诉人何振平未履行相关转网手续，故其用原*网用户的13928508098与*网用户通话固然不能享有*网用户之间的通话优惠，对其起诉请求，应予驳回。据此，上诉人高明移动通信公司上诉有理，应予以支持，一审判决错误，应予纠正。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2004）明民一初字第1002号民事判决；

二、驳回何振平的诉讼请求。

一、二审案件受理费各212元，共424元，由何振平负担。广东移动通信有限责任公司高明分公司预交的二审案件受理费212元由何振平迳付对方，本院不再作收退。

本判决为终审判决。

审 判 长 郑振康

代理审判员 吴行政

代理审判员 王 琰

二○○五年四月二十七日

书 记 员 潘星谚