原审原告北京世都嘉华广告有限公司诉原审被告上海钱达广告有限公司委托合同纠纷一案

上海市高级人民法院

民事判决书

（2004）沪高民三（知）终字第139号

（2005）浦民二（商）再初字第2号

原审原告北京世都嘉华广告有限公司，住所地北京市密云县巨各庄镇*南院内。

法定代表人王京芝，总经理。

委托代理人严寒，上海市竞业律师事务所律师。

原审被告上海钱达广告有限公司，住所地上海市浦东新区川沙镇新川路435号。

法定代表人钱建康，董事长。

委托代理人张盈东，上海市沪南律师事务所律师。

原审原告北京世都嘉华广告有限公司诉原审被告上海钱达广告有限公司委托合同纠纷一案，本院于 2004年7月5日作出（2004）浦民二（商）初字第610号民事判决，已经发生法律效力。后原审被告以原审送达程序上存在错误，剥夺了原审被告参加诉讼的权利，导致了判决结果的错误为由向本院申请再审，本院于2005年2月24日以（2004）浦民二（商）监字第20号民事裁定书，裁定对本案进行再审。再审中，本院另行组成合议庭，于2005年5月11日、18日、6月10日公开开庭进行了审理。原审原告委托代理人严寒，原审被告法定代表人钱建康及其委托代理人张盈东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审认定：2002年8月14日，原审原、被告签订“广告发布合同”，约定：原审原告委托原审被告于2003年8月30日至2004年8月30日期间在龙阳路（2）号位、龙东大道（11）号位，新建罗山路延长段3座（17）（18）（19）号广告位上发布广告，罗山路延长段以建成竣工起算发布日（时限60天，自2003年10月14日起算发布日至2004年10月14日）；价格为一年期合计250万元；广告规格为统一18米×6米×2面216平方米/座；合同签订日一次付清一年广告费；原审被告一年内制作安装画面一次，如一年内再更换画面，制作费由原审原告负担；广告采用样稿（样带），未经原审原告同意，原审被告不得改动样稿（样带）；广告样稿（样带）为合同附件，与本合同一并保存等。合同签订后，原审原告于2002年8月19日、9月10日、9月27日和29日分四次共向原审被告支付了广告费用250万元，并由原审被告开具了相应的发票给原审原告。原审审理中，原审原告称其于2003年5、6月间将样稿交给了原审被告，但原审被告至今没有按约为原审原告发布广告。为此，原审原告起诉：1、要求判令解除原审原、被告于2002年8月14日签订的“广告发布合同”；2、判令原审被告返还原审原告合同价款250万元；3、判令原审被告支付原审原告合同款利息194，437.50元。

原审认为：原审原、被告签订的“广告发布合同”依法有效，双方均应当严格按照合同履行。原审审理中原审原告称其已将样稿交给了原审被告，虽然原审原告就此没能举证证实，但作为原审原告已向原审被告支付了巨额广告费，按照商事交易的原则，原审原告在支付巨额广告费后，其不可能不将样稿交给原审被告，故视为原审原告已将样稿交付给了原审被告。现原审原告已履行了其付款和交付样稿的义务，但原审被告却未能按约为原审原告发布广告，原审被告显属违约，原审被告应当承担相应的民事责任。至于原审原告要求解除双方的合同，由于原审判决时离双方约定的广告发布终止日期仅有三个月的时间，如继续履行合同已无法达到原审原告签订合同时所要追求的目的，且原审被告至今没有为原审原告发布广告，原审被告的行为已属根本违约，故对原审原告的该项主张予以支持。同理，原审原告要求原审被告返还广告费250万元的诉请也应予以支持。至于原审原告要求偿付广告费利息的诉请，由于原审被告在收取原审原告的广告费后，没有在双方约定的期间为原审原告发布广告，原审被告系过错方，因此，原审原告以双方约定的应当发布广告的日期作为原审被告偿付利息的起算日并计算利息，合法、合情、合理，应予支持。原审被告在原审中经法院合法传唤未到庭应诉，只能视为原审被告放弃其诉讼权利。据此，原审依照《*民事诉讼法》第一百三十条、《*合同法》第六十条第一款、第四百零六条之规定，判决如下：一、原审原、被告在2002年 8月14日签订的“广告发布合同”于原审判决生效之日解除；二、原审被告应于原审判决生效后十日内返还原审原告广告费250万元；三、原审被告应于原审判决生效后十日内偿付原审原告自2003年8月30日至2004年2月29日止的银行利息（按中国人民银行同期规定的流动资金贷款利率计算）。原审案件受理费23，482元、诉讼保全费14，530元，两项合计38，012元由原审被告负担。

再审中，原审原告诉称：与原审被告签订合同后，向原审被告支付了全额的合同款，并于2003年 5、6月份将广告样稿交付给了原审被告，但原审被告却未按约发布广告。即使如原审被告所称在原有广告画面上进行了复贴，贴的也是刘东华的电话，而刘东华早已于2002年9月离开了原审原告公司，故也不能证明原审被告已经履行了相关合同义务。为此，原审原告坚持原审诉请的第二、三项，同时，鉴于再审阶段，合同已经届满，不存在解除合同的问题，故撤销第一项诉请。

再审中，原审原告提交了如下证据材料：1、2002年8月14日原审原、被告签订的“广告发布合同”，旨在证明原审原、被告间的合同关系和权利、义务关系。2、原审原告的电汇凭证4张和原审被告开具的广告费发票3张，旨在证明原审原告已经向原审被告全额支付了合同金额250万元。3、印有“创意无极限”和原审原告企业名称和招商电话010－82843969的广告样稿，旨在证明原审原告已经将该相同内容的广告样稿交付给了原审被告。4、2004年2月26日原审原告在涉案5座广告位上拍摄的照片1组，旨在证明原审原告在原审起诉前仍发现原审被告没有依约发布广告，且涉案广告位上发布的是案外人北京金辉阳光广告有限公司（以下简称金辉公司）的广告。

原审被告辩称：原审原告在合同签订后，没有提供样稿，原审被告为此曾多次向原审原告催促，但原审原告仍未交付。根据我国相关规定，广告位不能是“白板广告”，原审被告无奈在龙东大道11号位、新建罗山路延长段17、18和19号广告位原有的公益广告画面上贴上了原审原告的企业名称。因上述广告位上原招商电话是原审被告和金辉公司合同的签订人刘东华的手机13701111601，而本案讼争合同的签订人亦是刘东华，故招商电话未变，该方式已经能够达到原审原告的招租愿望。关于龙阳路2号位上发布的“亚洲证券”广告，签订合同当时，刘东华称金辉公司和原审原告均是他开设的公司，且亚洲证券公司和金辉公司签订了两年的广告合同，并要求原审被告分别和金辉公司、原审原告签订各一年广告合同，加上原审原告和金辉公司的法定代表人相同，故原审被告一直认为该两公司是一套班子、两块牌子的关联公司，由此，“亚洲证券”广告在与金辉公司第一年的合同期届满后也未撤下，实际就是履行与原审原告的合同。综上，原审被告并未违约，请求驳回原审原告的诉讼请求。

原审被告提交了如下证据材料：1、工商部门对原审原告出具的行政处罚决定书及该公司章程修正案、金辉公司的营业执照和广告经营许可证、股东名录、2002年8月14日金辉公司和原审被告签订的广告合同，旨在证明原审原告和金辉公司的法定代表人都是王京芝，经营范围完全一致，且签订合同时，刘东华作为上述两公司的代表在合同上进行签字，故该两公司是关联公司。2、2003年6月12日原审原告传真给原审被告的“关于解除上海广告牌租赁协议”和6月13日原审被告的复函，旨在证明双方在履行合同前原审原告欲解除合同，由此亦可推理出此时原审原告不可能提供样稿。3、（2004）浦执字第2599号执行通知、（2004）沪一中民四（商）监字第60号送达回证、快递函件等，旨在证明上述案件和本案原审原告代理人均为严寒，故原审原告在原审中能找到原审被告。4、原审被告于2003年9月13日给金辉公司刘东华的函件和2004年4月2日给原审原告刘东华（地址寄往北京市密云县各庄镇*东侧）的函件，旨在证明原审被告已经履行了交付样稿等相关通知义务，但遭退信。5、浦东新区城市景观管理署的亮灯通知、 2003年8月20日、2004年2月26日浦东新区川沙镇昌艺美术设计制作中心（以下简称昌艺中心）与原审被告签订的施工合同、2004年1月至10月 30日的发票7张、支票存根、2004年2月21日和4月26日拍摄的广告画面照片、高立柱广告位置图、罗山路延长段17号位广告直接喷绘的画面及 2004年10月28日由昌艺中心出具的证明，旨在证明在合同规定的时间，原审被告已经委托昌艺中心将原审原告的企业名称贴到除龙阳路2号位之外的其余四座广告位上，并曾于2004年2月26日（在庭审中又称在2月25日晚就发现字被剥落）发现字被人为剥落而于当天晚上复贴，并于合同期限届满后才撤下了原审原告的名称和招商电话，且罗山路延长段17号位由于将原审原告的企业名称和招商电话直接喷绘于画面上，故字迹无法剥落，从而原审原告没有拍到该广告位的照片。6、“亚洲证券”广告样稿、亚洲证券有限责任公司的营业执照及该公司和金辉公司签订的“合同书”，旨在证明亚洲证券有限责任公司委托金辉公司在龙阳路2号位上发布广告的期限为两年。7、市政收费单据7张，旨在证明在讼争合同期间，原审被告支付了*规费，间接证明原审被告完全履行了合同义务。8、上海太平洋广告装潢有限公司对“东方夏威夷”广告画面的确认证明及其营业执照、户外广告登记申请表、上海厦大房地产开发有限公司的证明，旨在证明“东方夏威夷”广告的发布地点在环南一大道北侧，并非原审原告所称的罗山路延长段17号位，且该广告位属上海太平洋广告装潢有限公司所有。9、原审被告自行出具的广告收入费用清单及上海市人民*第43号令，旨在证明原审被告在讼争5座广告位上的实际支出情况。

经质证，原审被告对原审原告提供的证据1、2的真实性无异议；认为证据3原审原告从未向原审被告交付过；对证据4真实性无异议，但画面为“东方夏威夷”的广告并非原审被告所有，系原审原告拍了其他公司的广告画面，实际遗漏了罗山路17号位的广告牌，同时认为2004年2月26日，原审被告发现除龙阳路2号位的广告之外，其他4座广告位上原审原告的企业名称及招商电话被人为剥落，原审被告发现后于当天委托他人将原审原告的企业名称和招商电话重新贴制上去。因原审被告对证据1、2、4无异议，本院确认上述证据具有证明效力；因原审被告认为原审原告从未交付过证据3，且原审原告也无其他证据印证其确实交付过该样稿，故本院对该证据的真实性不予采信。

原审原告对原审被告提供的证据1真实性无异议，但认为该证据恰能证明金辉公司和原审原告是两个不同的独立法人，不能证明财务混同，是非关联公司；对证据2真实性无异议，但因合同实际未解除，故与原审原告在此时提供样稿无关系；对证据3无异议，但不能证明原审原告隐瞒了原审被告地址；对证据4本身无异议，但原审被告既然知道刘东华的电话，就还应通过其他途径履行通知义务；认为证据5中的“亮灯通知”与本案无关，发票有无序倒开的现象，2004年1、2月份的发票编号远远在3月26日的发票编号之后，而此时原审案件已经起诉，且昌艺中心又与原审被告有长期的合作关系，与原审被告有利害关系，故对其合同及相关证据的真实性无法判定，对照片的拍摄时间也不予认可，且原审被告在发布广告时未拍而在2004年2 月26日前后拍摄，有伪造的嫌疑，对罗山路17号广告位如是直接喷绘，就无需再复贴，另对于广告位置图无异议；对证据6真实性无异议，但与本案无关；证据 7不能证明与本案有关联；对证据8的真实性无法判定；认为证据9系原审被告单方制作，不予认可。因原审原告对原审被告提供的证据1、2、4本身无异议，故本院确认这些证据具有证明效力，但因证据1中原审被告并无其他证据印证金辉公司和原审原告帐目混同等，且该两公司又系不同的独立法人，故对于原审被告据此证明两公司为关联公司的事实不予采信；证据3因与本案并无直接关系，本院不作认定；因原审原告并无证据证明昌艺中心有与原审被告恶意串通损害原审原告利益的相关证据，故本院对于证据5的真实性予以确认；证据6因系亚洲证券和金辉公司之间的合同和相关资料，与本案并无直接关联，本院不作认定；证据7从内容看，亦不能证明原审被告履行本案合同的事实，故对于原审被告据此证明的事实不予采信；虽原审原告对证据8不予确认，但原审原告并无相反证据否定该证据的真实性，故本院确认该证据具有证明效力；证据9系被告单方制作，本院不予确认。

再审中，原审被告还申请昌艺中心业务员谭英明到庭作证，其向法庭陈述：昌艺中心与原审被告自 1999年始就有业务往来，该中心主要负责广告挂布、彩布等制作。2003年8月20日，双方曾签订“施工合同”，约定由昌艺中心采用户外膜复贴的方式在罗山路17、18、19号位和龙东大道一广告位上复贴“北京世都嘉华广告有限公司”及电话。后在同年8月30日对龙东大道广告位进行了复贴，10月14日对罗山路17、18、19号位进行了复贴，均是采用即时贴方式在画面的右下角进行了复贴。后在2004年2月26日早发现上述广告位上的即时贴被剥落，故再次进行了复贴。直至2004年10月受原审被告的委托拆除了上述广告位上“北京世都嘉华广告有限公司”的名称及其电话。同时，该证人对原审被告提供的昌艺中心和原审被告签订的施工合同及相关发票等无异议。经质证，原审原告认为证人陈述不实，原审被告认为无异议。本院认为，该证言与原审被告提供的证据5能相印证，故本院确认上述证言的证明效力。

再审确认原审对双方签订的“广告发布合同”内容和原审原告向原审被告交付广告费用250万元的事实。经再审认定的证据，还可证明如下事实：2003年6月12日，原审原告草拟了“关于解除上海广告牌租赁协议”并通过传真给原审被告，该协议的主要内容为“解除双方签订的广告发布合同，由于合同执行日尚未到达，乙方（原审被告）将甲方（原审原告）预付的广告费全额退还给甲方，乙方收回媒体，甲方不再发布广告”等。次日，原审被告给原审原告发函答复：贵公司单方欲解除合同，我公司不同意。2003年8月30日，原审被告委托昌艺中心在龙东大道11号位广告牌的原有公益广告画面上用即时贴的方式贴上“北京世都嘉华广告公司 013701111601（原审原告合同经办人刘东华的手机号码）”字样。同年10月14日，原审被告委托昌艺中心在罗山路延长段17、18、19号广告位广告牌原有的公益广告画面上以同样的方式贴上“北京世都嘉华广告公司 013701111601”字样。龙阳路2号位广告牌上发布了“亚洲证券”的广告字样。期间，原审被告曾于2003年9月13日以快递方式向“北京市密云县巨各庄镇*大院东侧 北京金辉阳光广告有限公司收件人刘东华”发函：要求原审原告提供样稿和有关材料，并告知在未接到新样稿之前，广告架不能空白，原审被告挂上公益广告，印上了原审原告的招商电话和公司名称，待有客商后，请速通知原审被告，以便更换画面等。后该信件由于“收件人外出”遭退信。2004年4月2日原审被告又以相同内容，同时告知“贵公司如不及时提供广告样稿，本公司不负法律责任”的信件寄往“北京市密云县巨各庄镇*东侧 北京金辉阳光 世都嘉华广告有限公司收件人刘东华”，该信后亦由于“原址查无此公司”而退信。2004年2月26日，原审被告曾发现上述除龙阳路2号广告位之外的其余4座广告位上“北京世都嘉华广告公司 013701111601”的字样均被剥落，遂于当天，原审被告委托昌艺中心对上述内容进行了复贴。2004年8月31日，原审被告委托昌艺中心拆除了龙阳路2号位上“亚洲证券”的广告画面。同年10月20日，该中心负责拆除了其余四座广告位画面上“北京世都嘉华广告公司 013701111601”的字样。现双方对合同履行情况发生争议，故涉讼。

再审审理中，原审原、被告对“广告发布合同”中“广告样稿（样带）为合同附件，与本合同一并保存”的内容理解一致，认为：合同虽这样约定，实际双方在签订合同时并未交接样稿，何时交付样稿没有约定，也是不确定的。

本案争议的焦点一，原审被告是否履行了为原审原告发布广告的义务？

从双方提供的证据分析，原审原告提供了一组于2003年2月26日拍摄的罗山路延长段17、18、19号广告位和龙东大道11号位广告的照片，该照片内容显示，4座广告画面均为公益广告，且画面的右下角均印有“北京金辉阳光广告有限公司 013701111601”字样，而且为了证实该照片拍摄的时间，在每张照片上均能显示2003年2月26日“新报”的画面。原审被告则提供了讼争合同履行期前委托案外人昌艺中心在广告位上复贴字样的合同、相关发票和昌艺中心出具的证明等。现昌艺中心虽为原审被告的长期业务单位，但原审原告并不能证明这些证据系事后补签，也无该中心意欲与原审被告恶意串通损害原审原告利益行为的相关证据，发票倒开等财务不规范现象也不能否认上述证据的真实性。另外，虽不能否认原审原告照片的真实性，也不能证明广告画面被人为剥落的事实，但事实上由于“东方夏威夷”广告画面实际并非罗山路延长段17号位广告，且该广告位属案外人所有，结合上述原审被告的证据，已经能构成证据优势，从而使人足以相信罗山路延长段17号广告位如原审被告所说，字样直接印在画面上无法剥落而导致原审原告没有拍摄的事实，从而进一步印证原审被告证据的真实性。综上，应当确认在讼争合同履行期内，原审被告对除龙阳路2号位之外的其余4座公益广告画面上已经复贴了原审原告企业名称和招商电话的事实。

本案争议的焦点二，导致原审被告未完全履行合同的过错责任在谁，原审被告是否应当返还广告费用？

本院认为，原审原、被告虽在合同中约定“广告样稿为合同附件，与合同一并保存”，事实上，双方在签订合同时并未交接样稿，而且双方明知实际对交付样稿未予确定时间，那么，对于原审原告而言，既然合同有履行时间，就应该在合同履行之前将相应的样稿交付原审被告，并办理交接手续，但原审原告在审理中未能提供其已经交付样稿的相关证据。就原审被告而言，既然已确认“广告采用样稿，未经原审原告同意，不得改动样稿”的合同内容，就应该恪守及时通知、告知的合同附随义务，虽原审被告曾经两次发函，但由于收信地址均为金辉公司的注册地，遭退信后也未采取其他及时有效的方式通知催告，即在未征得原审原告同意的情况下，擅自在除龙阳路2号位广告之外的其余4座广告位上以原有的公益广告画面贴上原审原告的企业名称和招商电话，显然有违双方所签合同的本意，且从原审被告收取原审原告的款项来看，每座广告的发布费用在50万元，而事实上，原审被告仅采用在原有广告画面上复贴的方式完成广告内容，其工作量显然过于简单。

但原审被告的上述作为在一定程度上可以让原审原告的合同目的得以实现。因为从原审原告在审理中提供的广告样稿内容看，其画面亦是公益广告，其目的也是为了招商。综上，由于双方在履约过程中均存在一定的暇疵，应各自承担相应的责任，故对双方在合同中约定的上述4座广告位的发布费用，双方应各半负担。

此外，由于龙阳路2号位上“亚洲证券”的广告系案外人金辉公司委托发布，与原审原告无关，因该广告位实际没有为原审原告发布广告，故原审被告就该广告位的广告费用50万元应当返还原审原告。至于原审原告还主张的利息损失，因无法律依据，本院不予支持。

原审被告还认为金辉公司和原审原告系关联公司，他们实际为一家公司的主张，因工商登记材料显示该两公司系不同的法人主体，且原审被告又无证据证明其观点，故本院不予采信。至于原审原告认为其于2003年6月向原审被告交付了样稿，对此原审被告不予认可，原审原告也未提供证据，本院不予采信。因刘东华系双方合同的经办人，在刘东华离开原审原告后，原审原告并未及时通知过原审被告，故广告画面上刘东华的手机号码应当视为原审原告的招商电话，而原审原告认为广告画面上刘东华的手机号码与原审原告无关的主张，本院不予采信。

综上，原审判决有所不当，应予纠正。依据《*民事诉讼法》第一百七十九条第一款第四项、《*合同法》第六十条第一款、第一百二十条之规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下：

一、撤销本院（2004）浦民二（商）初字第610号民事判决的第一、二、三项；

二、原审被告上海钱达广告有限公司应于本判决生效后十日内返还原审原告北京世都嘉华广告有限公司广告费150万元。

三、原审原告北京世都嘉华广告有限公司要求原审被告上海钱达广告有限公司支付银行利息的诉讼请求不予支持。

本案原审案 件受理费23，482元，诉讼保全费14，530元，两项合计38，012元，再审受理费23，482元，原审原告负担27，260.14元，原审被告负担34，233.86元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审 判 长  朱 丹

代理审判员  王 静

代理审判员  马剑峰

二OO四年十二月二十日

书 记 员  戈 燕