华夏证券股份有限公司重庆分公司与重庆嘉陵企业公司太山公司、重庆市龙台山陵园有限公司借款纠纷再审一案

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2004）渝一中民再初字第551号

原审原告华夏证券股份有限公司重庆分公司（以下简称华夏公司），住所地重庆市渝中区临江支路28号。

负责人，王林。

委托代理人孙斌，华夏证券股份有限公司法律部员工。

委托代理人汪伟，重庆正弘律师事务所律师。

原审被告重庆嘉陵企业公司太山公司（以下简称太山公司），住所地重庆市渝中区中山三路聚兴村2号10楼。

法定代表人敖思宏，经理。

委托代理人王一超，男，1957年12月15日生，汉族，原太山公司副经理，住重庆市渝中区中山路34号附2号7—3.

原审被告重庆市龙台山陵园有限公司（以下简称龙台山陵园），住所地重庆市渝中区渝洲路81号四达大厦7楼。

法定代表人敖思宏，经理。

委托代理人夏皓，重庆江洲律师事务所律师。

原审原告华夏证券股份有限公司重庆分公司与原审被告重庆嘉陵企业公司太山公司、重庆市龙台山陵园有限公司借款纠纷一案，本院作出（1999）渝一中经初字第2316号民事调解书，已经发生法律效力。重庆市龙台山陵园有限公司不服，向重庆市高级人民法院提出再审申请，该院以（2003）渝高法民申字第361号《关于华夏证券股份有限公司重庆分公司与重庆嘉陵企业公司太山公司、重庆市龙台山陵园有限公司借款合同纠纷一案程序问题的意见》函转本院，经本院审判委员会研究认为，本案符合再审条件。故于2004年4月9日作出（2004）渝一中民监字第43号民事裁定书裁定：一、本案由本院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间中止原调解的执行。本案依法另行组成合议庭于2004年6月24日公开开庭审理了本案。华夏公司的委托代理人汪伟、太山公司的委托代理人王一超、龙台山陵园的委托代理人夏皓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原调解书载明：一、太山公司同意于2002年12月31日前归还华夏公司借款1160万元，此款于1999年12月31日前，还款100万元；2000年4月30日前还款250万元；2001年12月31日前还款310万元；2002年12月31日前还款500万元。二、因充分考虑到太山公司的实际困难，华夏公司同意免收上述欠款的资金占用费。三、龙台山陵园同意提供重庆市龙台山陵园永安堂法定灵位（二楼厅等值灵位按现价7折）作抵押。根据太山公司还款进度分批赎回。龙台山陵园保证于2001年8月前将灵位建成使用，保证抵押权能顺利实现，如抵押不能办理抵押登记或到期未建成灵位，龙台山陵园承担由此引起的全部法律责任。本案诉讼费106194元，由太山公司负担，此款由其于2002年12月31日支付最后一笔还款时一并给付华夏公司。1999年12月27日，华夏公司的委托代理人孙济华、太山公司和龙台山陵园的委托代理人王一超签收了该民事调解书。王一超是龙台山陵园和太山公司的委托代理人，代理权限为一般代理。

华夏公司诉称：我公司与太山公司签订了5份《代购证券协议》，分5次将5笔款项划到太山公司指定帐户上，并委托其代购“96三期券”，期限为三个月。太山公司到期未履行代购证券义务，并将款项挪作他用。我公司要求返还代购证券款，龙台山陵园为此出具《担保书》，作为担保人与太山公司共同承担偿还责任和相关费用的连带责任。经我公司多次催收，太山公司与龙台山陵园未将款还清。现我公司要求太山公司与龙台山陵园承担延期还款的资金占用费7136866元，返还证券款1160万元，诉讼费由对方承担。

太山公司辩称：要求追加钛金公司为第三被告，这笔借款主要由钛金公司使用，按谁用款谁归还，分清还款责任。华夏公司无权收取高额利息。

龙台山陵园辩称：华夏公司不是银行，不能从事贷款业务，华夏公司与太山公司应是借贷关系，《代购证券协议》应是无效，抵押担保合同也应是无效的。故我方不应承担担保责任。调解书不是我方真实意思。

经再审查明，1996年6月至8月，华夏公司（为甲方）与太山公司（为乙方）分别签订5份《代购证券协议》。协议约定：甲方委托乙方代购96（二）（三）期国库券，共计金额为1160万元，购买期限均为三个月，购买期到，乙方未向甲方提供足额国库券，乙方应立即归还甲方所划代购证券款，并支付甲方资金占用费。协议签订后，华夏公司按协议共计划款11393307元到太山公司指定的帐上。由于太山公司未按约履行，1998年2月9日龙台山陵园给华夏公司出具抵押担保书，担保书载明：龙台山陵园自愿用自有的《重庆龙台山陵园灵位永久使用权》为太山公司与华夏公司代购证券1160万元的本金及利息抵押担保，期限为两年。龙台山陵园为担保还提交了《抵押合同书》；权利凭证《重庆龙台山陵园灵位和使用权状》3867份，平均每份价值3000元，总价值人民币1160万元；重庆市民政局殡葬服务中心颁发的《销售许可证》；重庆龙台山陵园灵位永久使用权现行销售价格表；重庆市九龙坡区公证处公证书。因太山公司仍未还款，1999年7月，华夏公司诉至本院，要求太山公司、龙台山陵园返还欠款及支付资金占用费和承担诉讼费。

本院认为，原审中太山公司和龙台山陵园的委托代理人王一超其委托权限为一般代理，王一超签收原调解书没有得到太山公司和龙台山陵园的特别授权，因此由于原审未按法定程序向当事人送达调解书，违反送达的法定条件，故原调解书应予撤销。华夏公司与太山公司签订的代购证券协议，名为代购证券实为借贷。由于华夏公司没有经营人民币借贷的范围，其与太山公司签订的协议，应认定为无效。造成协议无效，双方均有过错。太山公司应将依据无效协议取得的款项返还给华夏公司。由于该代购协议无效，因此，龙台山陵园为太山公司与华夏公司代购证券的本金及利息所作的抵押担保，亦应认定无效。龙台山陵园应当知道华夏公司是从事证券业务的单位，无经营借贷的资格，仍为双方借款作抵押担保，有过错，应当根据其过错承担相应的民事责任。华夏公司要求太山公司偿还人民币1160万元，因其实际划款只有11393307元，本院只能按实际划款予以主张，其要求太山公司承担资金占用费及要求龙台山陵园承担连带偿还人民币1160万元及资金占用费的请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《*民法通则》第五十八条第一款（五）项、第二款及第六十一条、《*担保法》第五条、《*民事诉讼法》第一百七十七条第一款、第一百八十四条的规定，判决如下：

一、撤销本院（1999）渝一中经初字第2316号民事调解书；

二、重庆嘉陵企业公司太山公司返还华夏证券股份有限公司重庆分公司人民币11393307元，此款于本判决生效后十日内付清；

三、重庆市龙台山陵园有限公司对重庆嘉陵企业公司太山公司到期不履行的上述债务承担不能清偿部分的1/3民事责任。

四、驳回华夏证券股份有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。

本案案件诉讼费106194元，由重庆嘉陵企业公司太山分公司负担84955元，华夏证券股份有限公司重庆分公司负担21239元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。

审 判 长 黄 虹

审 判 员 陈 硕

代理审判员 唐代忠

二00四 年 八 月 十九 日

书 记 员 李 靓