张某涉嫌参加黑社会性质组织罪,故意伤害罪,寻衅滋事罪辩护词

张某涉嫌参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

安徽弘大律师事务所依法接受被告人张某近亲属的委托，指派我们担任被告人张某的辩护人，接受委托后，通过阅卷、多次会见被告人，对案件事实已有清楚的了解，现依据事实及法律，提出如下辩护意见，供合议庭参考。

本案未形成黑社会性质组织，张某没有参加黑社会性质组织的客观前提条件和主观故意，因此，张某不构成参加黑社会性质组织罪。

1、本案未形成黑社会性质组织。认定本案是否形成了黑社会性质组织罪，必须把握黑社会性质组织的构成要件。根据《*刑法》第二百九十四条以及《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的若干问题的解释》及《全国人民代表大会常务委员会关于《*刑法》第二百九十四条第一款的解释》的规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;(组织特征)

(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;(经济特征)

(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;(行为特征)

(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。(非法控制特征)”

首先，就本案而言：

1、没有形成稳定的犯罪组织，张某更非骨干成员。本案中几名被告之间仅是朋友关系，而且其与刘某结识并跟随刘某的时间差距很大，他们彼此之间不熟悉交往不多或根本不认识，如王某是1998年开始到刘某工地当电工，停几年后2004年又到刘某工地，王某是2009年开始给刘某打工，梁某是2010年下半年才认识的刘某。当庭的法庭调查可以得知：这些人与刘某之间仅是朋友之间的偶尔的互相帮忙，既没有严密的组织，也没有明确的分工，更没有制定组织章程、制度、规矩等，刘某没有给他们任何人订立任何规矩，没有成员加入时的仪式，也没有成员退出或违反纪律时的惩罚规定，他们之间不存在命令与服从的关系，未形成稳定的组织。公诉机关虽然杜撰了一个机构组织图，但未提供相应的证据予以证实。就张某本人而言，大约2001年跟刘某玩，给他开过车接接小孩等，2003后自己开始开酒店，之后进行房地产开发，与刘某就很少在一起了，这一点刘某在侦查卷五2012年11月14日的供述：“张某现在和我关系一般化”、2012年12月28的供述“张某最近几年跟我玩的少了”及刘某的当庭陈述可以证明，其不需要听命服从刘某，完全不符合黑社会组织对骨干成员的要求，本案其他被指控参加黑社会性质组织的被告人也是如此。

2、不符合黑社会所要求的经济特征。构成黑社会性质组织要求有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;注意，这里的经济实力是指该组织的实力，不是指某一个成员有点钱，起码该组织应有统一的财务记帐，银行帐户，有专人管理钱财，而公诉机关没有提供这方面的证据。公诉机关将被告人刘某个人的钱等同于黑社会组织的经济实力，属于逻辑错误。至于公诉机关所指控的被告人从刘某那领取工资，那仅是他们应得的劳动报酬，给任何人打工都是可以和应当得到的。涉及到对张某本人的指控：认为刘某带人到张某的酒店吃饭是对黑社会成员的经济照顾，辩护人认为，张某自己筹钱经营酒店面向公众招揽顾客，从事的是正当合法的生意，刘某去吃饭张某没有理由将其拒之门外。张某有自己正当生意，没有从刘某那获得过经济利益，与刘某没有任何经济上的联系。至于张某偶尔参加的春节聚餐，春节作为中华民族的传统节日，过节亲戚朋友聚会无可厚非，与黑社会性质组织没有任何关联。至于刘某开发房地产、开担保公司和食品厂等获取经济利益，属于他个人经营合法生意，与其他被告尤其是张某没有任何关系。

3、不具备黑社会性质组织的行为特征，黑社会性质组织要求以暴力、威胁或其他手段，有组织的多次进行违法犯罪的活动，为非作恶，欺压、残害群众。而本案所罗列的聚众斗殴，寻衅滋事强迫交易、敲诈勒索、非法经营，抽逃资金等全都是某个或某几个被告人单独实施的个案，且有些指控没有充分的证据证实，有些指控已经经治安处理或者构不成治安案件，有些指控已经能够为法院判决，完全不是黑社会组织统一组织的犯罪，且从暴力犯罪的数量和危害程度来说，根本未形成一种有黑社会组织犯罪的规模。

4、本案也不具备黑社会性质组织的非法控制特征，黑社会性质组织一般是通过实施违法犯罪活动，或利用国家工作人员的包庇纵容，称霸一方，在一定的区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。本案刘某虽然从承包水电门窗等逐步发展壮大在太和北关做房产开发，并逐渐积累了些人脉关系，但没有什么强有力的保护伞，也没有对该地区或者行业进行控制。刘某等人的行为完全不符合以上形成黑社会组织的四个必要条件，而缺少任何一个要件，黑社会组织都不能成立。故虽然本案被告人人数较多，但并没有形成黑社会性质的组织，只不过是多起轻微个案的汇总，没有证据显示这些个案是由黑社会组织统一组织、领导、指挥的。由于缺少黑社会组织成立的这一前提，那么，张某积极参加黑社会组织也就无从谈起，且张某与刘某在一起的时间很短，也就一年多，期间也就是帮其接送下孩子，看看工地，且当时刘某也属于事业起步期，并未发展成强有力的黑社会组织，之后张某开始自己开饭店，与刘某逐渐疏远，开始自己逐步涉足房地长，做的都是正当合法生意，与所谓的“黑社会组织”毫无关联。

其次，我们从参加黑社会性质组织罪的主观要件来看，必须有明确的故意，即明知是黑社会性质组织而积极参加，而本案没有任何证据显示有这一组织，那么张某也不可能知道有这一组织，更谈不上“明知”。因此，张某也不可能构成这一犯罪。

第三、张某不属于黑社会性质组织罪的积极参加者。从起诉书指控的全部犯罪行为看，起诉书指控的所谓“黑社会”所涉案件中张某的行为是偶尔的，且依法构不成犯罪，并非长期稳定的积极参加者。作为黑社会犯罪的积极参加者即要求加入黑社会组织的态度是积极的，同时要求参加黑社会犯罪活动的态度也是积极主动的，应在犯罪活动中起主要作用，应是实施具体犯罪时的主犯，而在本案总共指控了几十起犯罪，张某被指控的只有1起故意伤害罪，3起寻衅滋事罪、2起违法行为，这与涉黑案件积极参加者的特征是不相符的，更何况指控的张某的这几起犯罪均与经济利益无关，且依据事实和法律张某构不成犯罪。

综合上述理由，张某不构成参加黑社会性质组织罪。

二、关于起诉书指控被告人张某所犯故意伤害罪的问题。

起诉书指控2001年11月13日16时许，因关某与陈某发生争执，刘某带领张某等人赶到陈某所在的桑拿中心401房间，对陈殴打，致其重伤。而本案的事实是张某当时正在友邦桑拿中心洗澡，听到吵闹声到打架现场时陈某已经被打伤，张某本人未参与殴打。根据本案的证据材料和当庭的法庭调查，辩护人认为：起诉书指控张某殴打陈某事实不清，证据不足，张某构不成故意伤害罪，具体理由如下：(1)该案在2001年事发时*机关已经根据陈某的指认进行了侦查取证，且经审查认为张某故意伤害的事实不存在，现在重新对其追诉并无新的有力证据证明。陈某受伤系刘某所殴打这一事实已经生效判决所确认。且案发至今十多年，已过追诉时效。(2)刘某的供述证明张某没有参与，刘某11月14日供述及当庭供述当时未带其他人去浴池，澡堂里有两个穿澡堂衣服的人和其一起上楼打陈某了，但认不清那两人是谁，故刘某的供述证明张某没有参与殴打。其他被告人如王某等人、陈某等人供述听说刘某带张某去打的陈某，但这些人均不在现场，仅仅是道听途说，不足为证。(3)证人证言均不能证明张某殴打陈某。付某信、樊某东不在案发现场，张某亮证言称刘某带的几个人中有王某并辨认出王伟的照片，但不能证明有张某，刘某军、马某的证言同样不能证明有张某参与殴打，张某军前后共有四次证言，其虽在友邦浴池但当时不在陈某被打的401房间，2001年11月13日及2002年1月21日张某军证言其当时在一楼办公室不在现场，始终没见到刘某，在2013年1月7日供述：看见刘某带几个人上楼去，认识的有张某，有无王某记不清，但具体谁打的、怎么打的不清楚，过了一会他们走了。在2012年8月14日证言听说刘某带着张某、王某等人去打的陈某，其当时在一楼办公室没看见他们，他们走后才敢出来的。可见其四次证言相互矛盾，并未亲眼见到张某殴打陈某，因此同样证明不了张某实施了殴打行为。(4)张某的供述不具有客观真实性，不能作为定案的依据，应作为非法证据予以排除。张某虽然在本次侦查阶段于2012年10月27日、1月28日、11月7日供述其和刘某打陈某，但这一供述*人员采用了逼供、诱供、饥饿和疲劳审讯等非法方法，诱导张某认可殴打陈某的事实，并承诺只要承认就立即为其办理取保候审，张某因饥饿、极度疲惫急切想回家摆脱继续审讯*编造的，交代的不是事实，且辩护人已经为其申请排除非法证据，尽管法院当庭答复暂不予排除，但张某已经依法提供了证据线索，指出了参与非法审讯的部分办案人员的确切姓名和具体所采取的非法方法，且根据*侦查卷第七卷的记载，该人员的确实际审讯了张某，因张某当时已经失去人身*，要求起提供出更详尽的证据实属强人所难，张某已经完成了举证的责任，且根据刑事诉讼法第57条：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。故收集证据的合法性的证明责任是人民检察院。根据刑事诉讼法第58条规定，经过法庭审理，确认或不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。现经庭审无法排除存在非法收集证据的情形，因此张某本人的供述应予以排除。(5)即使根据侦查机关非法获取的张某供述，也不能证明张某殴打了陈某。张某供述他朝陈某肩膀上打了一拳，当时就他和刘某二人，陈某始终陈述当时张某上来一脚把其踹倒，六七个人就一起上来打，故张某、刘某的供述与陈某的陈述相互矛盾，关于张某是否对陈某殴打及具体打击部位事实不清、证据不足。因此，认定张某构成故意伤害罪事实不清，证据不足。故张某依法构不成故意伤害罪。

被告人张某不构成寻衅滋事罪

刑法对第二百九十三条：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。构成这一犯罪，要求主观方面是故意，即犯罪动机为了逞强争霸，显示威风，或者寻求精神刺激、发泄不满情绪、而无事生非，且侵害的对象往往是不特定的人，“随意性”和“不特定的对象”是该罪与其他犯罪的本质区别。而起诉书指控的涉嫌寻衅滋事罪的这几起犯罪行为均有一定的事由或恩怨，是有原因的行为，对象是特定事情的关系人。刘庄案，张某仅仅是非积极主动的应邀到场，到那也仅是在车旁站站，没有实施任何殴打、辱骂或砸门窗的具体行为，构不成主犯，且该案情节显著轻微，未形成治安案件，故事发当日*人员出警时便没有做出任何处罚，之后双方自行调解完毕，故不属于持械辱骂他人情节恶劣的情形，不符合寻衅滋事罪司法解释关于情节恶劣的定罪标准。对起诉书指控的寻衅滋事罪中的第(5)起即某医院打卢某案，根据庭审情况，刘某、邢某陈某均否认这一事实的存在，如他们的供述真实，那么张某就没有了行为的事实基础，故本案虽张某认可，但法律事实有待考证。即使张某殴打卢某是事实，张某也不是为了取乐、发泄或寻求精神刺激，本案属于事出有因，是卢某因和邢某打错电话而相约斗架，卢某对本案的发生有过错，对矛盾的激化负有主要责任，张某的行为不属于寻衅滋事，且当时未持械未造成任何严重后果，故情节显著轻微，依法构不成寻衅滋事罪。对指控的寻衅滋事罪中的第(6)起即某医院打周某峰的案件，张某本人未参与，不知情，且从案件本身来看，也是因民事纠纷引起，其他被告人的行为也属于事出有因，并非无端寻衅，没造成严重后果不符合构成寻衅滋事罪的主客观要件。退一步讲，即使第5起、第6起是事实，也达不到多次随意殴打他人情节恶劣的标准，故根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释法释【2013】18号第一条第二款、第二条、第三条之规定，起诉书指控张某构成寻衅滋事罪依法不能成立。

四、关于起诉书指控的张某参与的黑社会性质组织意志之内的违法行为。

起诉书指控的黑社会性质组织意志之内的违法行为第3起即打唐某案，张某确实实施了，但是不属于黑社会性质组织意志之内，因为所谓的黑社会性质组织并不存在，张某打唐某完全是由于个人矛盾，没有造成严重后果。起诉书指控的黑社会性质组织意志之内的违法行为第4起张某不知情，未参与。

综上所述，本案不符合黑社会组织的构成要件，被告人张某也不是积极参加者，依法构不成参加黑社会性质组织罪。起诉书指控张某故意伤害罪事实不清、证据不足，指控张某犯寻衅滋事罪不能成立。以上意见，如无不妥，请予以采纳。

此致

阜阳市某某县人民法院

辩护人：安徽弘大律师事务所

律师

2013年12月10日