高某一审判贪污二审改判为职务侵占刑期由4年减为2.6年

刑 事 上 诉 状

上诉人：高某，男，1962年8月25日生，壮族，云南省广南县人，现押于广南县看守所。

上诉人因不服广南县人民法院(2014)广刑初字第121号刑事判决书第三项、第四项判决，特依法上诉。

上诉的请求：请依法撤销广南县人民法院(2014)广刑初字第121号刑事判决书第三项、第四项判决，以职务侵占罪对上诉人定罪量刑，并适用缓刑。

上诉理由

一、一审认定上诉人的犯罪行为构成贪污罪，不符合客观事实，属定性错误。

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。主体应是国家工作人员。根据《刑法》第九十三条第二款的规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员、以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据全国人大常委会《关于〈*刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民*从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收、征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作等行政管理工作，利用职务上的便利，贪污公共财物的以贪污罪论处。根据《刑法》第九十三条第二款之规定可以看出该法条对三类准国家工作人员始终强调的一个条件是“从事公务”。即只有能认定行为人是在代表国家对公共事务进行管理、领导、监督，只有行为人的这种公务活动具有法律依据，才可视为国家工作人员。而本案中，首先，上诉人是端讽村民委土锅寨三组组长，是由本组村民选举产生，不属于国家工作人员;其次，就村小组组长职责而言，村小组组长仅仅是基于村民的授权管理村小组集体事务，在法律没有规定，*没有授权或委托前，其无缘也无权从事上述《解释》规定的公务，上诉人在本案中也未受相关国家单位委托或授权从事公务;第三，上诉人领钱的行为是履行组长的职责和义务，所行使的是集体权利;第四、本案中的补偿款自脱离国家管理转到上诉人时，该补偿款性质已由国家财产转变为村小组的集体财产，上诉人持有后迟迟不分发给村民，是上诉人对集体财产的侵占。第五、上诉人与其他两组组长一同去领补偿款时，并没有弄虚作假，都是按合法手续领取。因此，上诉人的犯罪行为不属于全国人大常委会《关于〈*刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的情形，不构成贪污。结合本案的客观事实，根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性的批复》，上诉人的犯罪事实符合职务侵占罪主、客观构成要件，应以职务侵占罪处理。

二、一审认定上诉人与王某、陆某构成共同犯罪，不符合客观事实，属认定事实错误。

首先，王某、陆某及上诉人分别是端讽村民委土锅寨一、二、三组组长，多年来，各小组的内部事务都是由各组长负责管理，当获得整个集体经济补偿时，都是由三个小组长共同去领取后按组分配，再由组长发放给各组村民，这是目前各地方各村小组的管理现状。其次，在本案中，上诉人及王某、陆某每次领款都是在得到村委会及相关人员的通知后才一起去领，领到补偿款后因不方便管理，才提出按组分配由各组组长自行管理，其三人无共同贪污所领补偿款的犯意。第三、从本案证据来看，本案没有充分的证据证明三人有我国刑法规定的共同犯罪事实。第四、从形式上来，三人一起去领钱，有共同的客观表现形式，但从实体看，三人没有共同预谋犯意，因此，三人的犯罪行为，仅是事实上的共同，并不刑事法律上的共同，不构成共同犯罪。

三、一审法院未认定上诉人足额退赃不符合事实。

上诉人在本案中所获赃款36170.16元，其已经在一审开庭审理前足额退交给司法机关，而一审法院未予认定，不符合事实。

四、上诉人有自首情节。

五、上诉人系初犯。

综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请依法撤销广南县人民法院(2014)广刑初字第121号刑事判决书第三项、第四项判决，以职务侵占罪对上诉人定罪量刑，并本着教育为主、处罚为辅的原则对上诉人适用缓刑。

此致

广南县人民法院

上诉人：高某

2014年9月4日