二审担任代理人为当事人讨回工程款颠覆一审判决

上诉人(原审原告、反诉被告)朱某某。

委托代理人(特别授权)周伟良，北京康达(杭州)律师事务所律师。

法定代表人丁海富，董事长。

上诉人朱某某、上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司(以下简称亚厦公司)因装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院(22号民事判决，向本院提起上诉。本院于1月

原审法院审理查明11月B标段工程，工程合同总价款为2010年10日。7月7502317.56元，并就工期重新进行了约定。11月B标段工程，承包方式为原告在承包价款的范围内自负盈亏，承包价款按工程合同总价款的2822067.70元。庭审中，原告认可被告支付了投标保证金545833.3元和项目工作人员周小苗工资报酬2010年26日，业主致函被告称工程进度严重拖延，现场管理混乱，要求撤换项目负责人原告及其管理团队。之后，原告停止施工。期间，业主方与被告就涉案工程材料价格调整及复工事宜进行多次沟通。后，被告另行委派谷明华进场继续组织施工，但谷明华进场前，原、被告双方就原告承包期间实际完成的工程量及价款未进行结算，就停工时间、停工原因亦各执一词，遂酿成讼争。另，原告系被告员工，施工过程中，被告在技术、资金等方面均予以监管和支持。涉案工程现已竣工验收。4925000元，被告反诉主张原告完成的工程款金额仅为*民事诉讼法》第六十五条第一款、《第二条、:一、驳回原告朱某某对被告浙江亚厦装饰股份有限公司的诉讼请求;二、驳回反诉原告浙江亚厦装饰股份有限公司对反诉被告朱某某诉讼请求。本案本诉受理费12218元，由反诉原告浙江亚厦装饰股份有限公司负担。:一、本案的核心争议在于朱某某承包期间实际完成的工程量及价款金额问题。对此，朱某某积极履行举证义务，已提供充足证据证明，但一审法院却对此不予采纳。朱某某提交了正常施工期间已完成工程款相关原件资料2009年219.79万元，同时以下各方签字认可1)四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权签字确认;(3)建设单位基建办领导签字确认;(5)亚厦公司技术负责人周小苗签字。2010年3727000元，同时以下各方签字认可1)四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权签字确认;(3)建设单位基建办领导余国军签字确认;(5)亚厦公司技术负责人周小苗签字。2010年4227000元，同时以下各方签字认可1)四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权签字确认;(3)建设单位基建办领导签字确认;(5)亚厦公司技术负责人周小苗签字。2010年26日《浙江亚厦装饰股份有限公司在建工程月报》、《在建工程月报(附件)》、该份资料显示累计完成工程量72%，并经过(2)工程施工队长签字。上述证据从时间、工程量的连贯性、负责人的签字上都能形成印证。同时，上诉人将涉案工程的总监理师蒲泽权请上法庭担任证人，并且提供了业主方的工程造价师张某的情况说明及对其所作的调查笔录。这些证据已形成了完整的证据链足以证明2010年26日朱某某已完成工程量约1、一审判决书第13行”一审法院以总监理工程师不具有审核工程进度量的职责，从而否认证人证言效力，明显不当。根据《第37条:“工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻现场施工。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。2、一审法院认定证据《在建工程月报表四份、工程款审批表二份》载明的累计完成工程量多有”或”等字样不符合结算文件的基本特征从而否认完成的工程量的说法明显不当。首先，尽管证据的数据上采用了”、”等字眼，但不能因为这些”的存在从而否认数据的真实性。其次，这些证据已经从时间、工程量的连贯性、负责人的签字上形成相互印证，足以证明相关数据的真实性。再次，作为业主方聘请的监理单位，总监理工程师蒲泽权也提供了证言充分证明证据的真实性。三、针对争议事实，朱某某积极向法院申请调查，但一审法院未充分履行其调查权，怠于行使调查职责，未充分保护原告的权益。四、一审法院适用法律错误。由于亚厦公司有能力提供本案证据，但其不仅拒绝提供证据，而且提供造假的复印件，对此应当承担不利后果。综上，请求二审法院依法改判支持朱某某的一审诉讼请求。:一、一审判决已查明认定的事实。2009年10日亚厦公司与朱某某签订《内部考核责任书》，约定由朱某某内部承包攀枝花国税局税收征管大楼内装饰及室外景观工程2、5月3、11、3系朱某某单方计算形成并自行加盖由其掌握的项目部印章，结算书上无亚厦公司或者亚厦公司项目部同意结算内容的签字或者盖章，结算效力不能认定;证据“约“基本完成2011年4日致亚厦公司的工作函可以证实2010年30日起一直停工，经国家税务总局指派中介评审机构现场查看认定，装修工程仅完成装修基层施工，完成量为投标工程的1482135.08元的证据B标已完工工程汇总》，能直接证明本案讼争工程款项，其证据效力应依法被确认，具体理由为2010)第一期的基建会议纪要中的印章印文对比确认。3、关联性。工程汇总表的标题界定为”，备注“工程量按现场实际测量

二审中，上诉人朱某某申请证人张某出庭作证，以证明张某作为业主单位攀枝花市国家税务局聘请的造价专业人员，对四份在建工程月报所反映的已完工工程量进行了审核确认，并签字的事实。张某陈述，在施工过程中，通过对照工程进度表及现场察看和计算，对工程进度进行了审核。在核对完数据后，将相关工程量报送给监理单位，再由监理单位对数据进行监理。根据其对已完工程量的核对，已完成的工程应当有

上诉人亚厦公司未提交证据。:2010年23日，朱某某提交《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位6月工程款审批表》一份，注明工程累计完成量2010年6日，朱某某提交《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位7月工程款审批表》一份，注明工程累计完成量

本院认为，本案的争议焦点在于上诉人朱某某已完成的工程量如何确定。根据《第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，上诉人朱某某主张其已完成的工程量为1482135.08元。双方当事人针对自己的主张分别提供了证据，针对双方当事人提交的证据，本院分别分析如下:1、《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位11月工程款审批表》，该份资料显示工程累计完成量2、《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位6月工程款审批表》，该份资料显示工程累计完成量3、《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位7月工程款审批表》，该份资料显示工程累计完成量4、10月455万元，整体形象进度2009年2010年2010年:基建工作会议纪要一份、工作联系函二份及已完工程汇总表一份。其中，涉及工程量事项的主要为落款时间为5月B标段材料价格调整后有关问题的函》，载明28日2日(35%。“我局意见是双方可以商请攀枝花市工程造价管理站指派或随机选定有资质的造价评审机构，对贵公司(亚厦公司)已完工程量按照调整后的工程量清单进行审核，如已完工程量造价超过工程拨付款，我局拨付差额作为工程复工启动资金，如已完工程量造价达不到”该意见仅为攀枝花国税局的单方意思表示，相关的”也缺乏相应的证据证明。落款为四川省攀枝花市国家税务局综合业务用房基建工作领导小组办公室出具的《朱某某担任项目经理期间攀枝花国税局1482135.08元的工程量金额，但该汇总表没有落款时间，没有相应的工程量清单，也没有显示何时、何地、何人对工程量对现场进行了实际测量，亚厦公司或者朱某某是否参加了实际测量。因此，该汇总表仅能表示系业主单位攀枝花国税局的单方意思表示，并不能约束朱某某，上诉人亚厦公司对该汇总表数据的认可，不能就此要求朱某某按照该汇总表记载的工程量来承担相应的责任。显然，上诉人朱某某所提交的证据经过了各方当事人的签字认可，效力要高于上诉人亚厦公司提交的证据。因为朱某某中途离场后，后续施工已经继续完成，诉讼过程中已无法对朱某某实际完成的工程量进行司法鉴定来确定，因此，本院只能参照施工过程中形成的经各方当事人签字确认的相关证据来进行认定。上诉人朱某某主张其已经完成的工程量为455万元，整体形象进度2010年4227000元，本院参照该数额确定上诉人朱某某已完工程量。上诉人亚厦公司已经拨付给上诉人朱某某的工程款为100000元、履约保证金140826元，在双方签订的《装饰装修工程内部考核责任书》中并没有明确该部分款项应由朱某某承担，而从施工惯例分析，亚厦公司向朱某某收取了工程合同总价款94%应当作为朱某某的可得工程款进行支付，根据本院前述确定的94%计算，确定为2822067.70元，尚需支付

综上，上诉人朱某某的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。上诉人亚厦公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。因二审新证据的出现，本院对原审法院认定事实进行调整，不属于原审法院认定事实错误。依照《第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下2014)绍虞章民初字

二、上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人朱某某工程款

三、驳回上诉人朱某某的其余诉讼请求;

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。32200元，反诉案件受理费44418元，由上诉人朱某某负担27380元。二审案件受理费17038元，由上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司负担

本判决为终审判决。

审判员冯勤伟

二〇一五年四月九日

书记员陈赛赛