上诉人南郑县军干所福苑饭店因汉中市卫生局卫生行政处罚上诉一案

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

行 政 判 决 书

（2005）陕行终字第10号

上诉人（原审原告）南郑县军干所福苑饭店。住所地：南郑县大河坎镇东大街85号。

法定代表人殷小华，经理。

委托代理人郑清平，南郑县军干所福苑饭店职工。

被上诉人（原审被告）汉中市卫生局。住所地：汉中市汉台区*街43号。

法定代表人魏金海，局长。

委托代理人黎明华，汉中市卫生局法制与监督科*。

委托代理人文伟，陕西兴振业律师事务所律师。

上诉人南郑县军干所福苑饭店因汉中市卫生局卫生行政处罚一案，不服汉中市中级人民法院（2004）汉中行初字第04号行政判决，于2004年11月22日向本院提起上诉，本院2005年1月6日受理。并依法组成合议庭，于2005年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人南郑县军干所福苑饭店的法定代表人殷小华及其委托代理人郑清平，被上诉人汉中市卫生局的委托代理人黎明华、文伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审经庭审质证认定，2004年4月24日下午6点30分，汉中职工旅行社带团依约到原告处就餐，就餐过程中有游客提出豆腐鱼有异味，为此与原告工作人员发生争执，后旅行社又于下午7时将游客带到石狮大酒店再次用餐，餐后均回宾馆休息。晚9时左右有游客出现不适，被送往医院诊治，后陆续共有27名游客住院，症状均为恶心、呕吐、腹痛、腹泻。被告于2004年4月25日立案后，在调查取证的基础上，依照《食品卫生法》第三十九条第一款及《食品卫生行政处罚办法》第九条第一款第二项的规定，作出了汉卫食罚字（2004）01号行政处罚决定书。处罚前告知了被处罚人相关权利，并进行了听证。

原审认为，被告根据游客在原告处用餐中途提出豆腐鱼有异味，并对汉宝大酒店和石狮大酒店进行了合理排除，而且发病人员在原告处有共同就餐史、有共同发病时间和症状，依照《食物中毒诊断标准及技术处理总则》规定的“食物中毒诊断标准主要以流行病学调查资料及病人的潜伏期和中毒的特有表现为依据；中毒病人在相近的时间内均食用过某种共同的中毒食品，未食用者不中毒；潜伏期较短、发病急剧、病程亦较短；所有中毒病人的临床表现基本相似。”认定游客在原告处就餐时中毒的事实成立。被告未在七日前通知原告听证的时间、地点等，程序上虽存在瑕疵，但原告已实际行使了其听证的权利，对实体处理亦没有影响，被告的处罚程序合法。但被告对原告处没收违法所得1200元并据此罚款6000元，缺乏事实依据。故原告的主张部分成立，对其部分请求应予支持。被告处罚认定事实清楚，处罚程序合法，唯适用法律不当。根据《*行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、维持汉中市卫生局汉卫食罚字（2004）01号处罚决定第一条，即：责令停业之处罚。二、撤销汉中市卫生局汉卫食罚字（2004）01号处罚决定第二、三条，即没收违法所得1200元、罚款6000元之处罚。案件受理费398元，由原告负担200元，被告负担198元；案件实际支出费2028元，由原告负担1528元，由被告负担500元。

上诉人南郑县军干所福苑饭店（以下简称“福苑饭店）上诉称：原判认定游客在原告处就餐时中毒的事实成立这一认定，事实不清，证据不足。其理由：1、上诉人向游客提供的食品是合格的，被上诉人和原审判决仅认为游客提出上诉人提供的豆腐鱼有异味就进而引伸为由此导致”食物中毒“，显然是不能令人信服的。2、原判认为被上诉人对汉宝大酒店及石狮大酒店进行了合理的排除，也不能成立。因为游客是在石狮酒店就餐后发生的不良反应，被上诉人在未对石狮酒店有关食物进行检验的情况下，就进行排除，这样合法合理吗？3、旅行团在进入上诉人饭店前，就有过就餐行为，原判没有认定。4、被上诉人没有检验报告或医院结论证明属食物中毒。综上，原审判决只强调游客在上诉人处的共同进餐史，而将游客先前进餐及事后又去石狮酒店进餐的事实割裂开来，在认定证据过程中，只强调《食物中毒诊断标准及技术处理总则》规定的推理依据，而忽视了推理认定的主体应是专业技术机构或人员，而不应是被上诉人直接推理认定这一关键问题，从而作出了错误的认定和判决。请求本院依法对原审判决予以改判，撤销被上诉人对上诉人作出的汉卫食罚字（2004）01号行政处罚决定书。

被上诉人汉中市卫生局答辩称：上诉人认为原审法院认定事实不清，证据不足，所列举的四点理由与客观事实不符。其一，被上诉人并不是简单地根据游客的反映就下此食物中毒的结论，而是进行了必要细致的个案调查，采样检验，现场勘验等大量的工作。上诉人认为其向游客提供的食品是合格的，试问合格的食品会致人中毒吗？其二，在中毒的人员中有3名病人未在石狮大酒店用餐而出现与其他在石狮用过餐的中毒患者相同的症状，表明不可能是在石狮大酒店引起的食物中毒，因此也根本不必要进行食物采样检验。在汉宝大酒店同一时间进食相同午餐的其他游客未在上诉人处进晚餐无发病，故排除汉宝大酒店造成食物中毒的可能。上诉人认为被上诉人对汉宝大酒店及石狮大酒店的合理排除不能成立，是不尊重客观事实的说法。其三，上诉人认为旅行团在进入上诉人饭店前就有过就餐行为，进而认为被上诉人所认定的游客在上诉人饭店有共同进餐史是错误的，这是对共同进餐史的曲解。其四，根据《食物中毒诊断标准及技术处理总则》的规定，缺乏检验结果并不影响对食物中毒的诊断。同时该《总则》亦明确规定，对食物中毒事件的确定“由食品卫生监督检验机构根据食物中毒诊断标准及技术处理总则确定”。故被上诉人作为法律授权的食品卫生监督机构，依据该《总则》进行调查处理作出的食物中毒诊断，依据充分，认定准确，调查处置人员的身份合法。请求本院依法维持原判。

经审理查明，2004年4月24日下午6点30分，汉中职工旅行社带团依约到福苑饭店就餐。在就餐过程中，因有游客提出豆腐鱼有异味和有的饭菜不热，福苑饭店的工作人员与游客发生争执。后旅行社将游客又带到汉中市石狮大酒店再次用餐。餐后游客均回宾馆休息。晚9时左右，有游客出现不适，被送往医院诊治。后陆续共有27名游客先后被送往医院就诊，症状主要为恶心、呕吐、腹痛、腹泻。经治疗，大部分患者到次日4月25日晚症状全部消失。次日4月25日凌晨，汉中市卫生局接到报告后，即立案展开调查。到达现场时，福苑饭店的工作人员正在打扫卫生，剩余食品已清理。经检查，发现福苑饭店存在着粗加工间与外界相通，操作间无防蝇、防鼠、防尘设施，无专用凉菜间，无专用洗消设施，无专用冷藏设施，无专用保洁柜等食品加工场所、设施不符合卫生要求的问题。同时在食物中毒个案调查中还发现在发病的27名游客当中，有3人未在石狮大酒店用餐，亦出现了上述症状。汉中市卫生局随根据游客临床表现、流行病学调查，确定27名游客系食物中毒，并拟对福苑饭店作出行政处罚。2004年4月30日，汉中市卫生局向福苑饭店送达了行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书。2004年5月10日，汉中市卫生局根据福苑饭店的听证申请，向福苑饭店送达了行政处罚听证通知书，并于2004年5月12日举行了听证。在听证前，就听证是否延期征询了福苑饭店的意见，福苑饭店的委托代理人表示：听证可以正常进行。2004年5月27日，汉中市卫生局以福苑饭店食品加工过程不符合卫生要求造成27人食物中毒，违反了《*食品卫生法》第九条第一款第（十二）项的规定为由，依据《*食品卫生法》第三十九条第一款和《食品卫生行政处罚办法》第九条第一款第（二）项的规定，对福苑饭店作出了汉卫食罚字（2004）01号行政处罚决定书。决定：（1）责令停业；（2）没收违法所得1200元；（3）罚款6000元。福苑饭店不服，向汉中市中级人民法院提起诉讼。

以上事实有原审被告在举证期限内向原审法院提供的案件移送书、案件受理记录、立案报告、现场检查笔录、询问笔录、询问情况笔录、食物中毒事故个案调查登记表、汉中市人民医院救治情况汇报、行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书、举证听证申请书、行政处罚听证通知书、听证笔录、行政处罚决定书、送达回证等证据在案佐证，并经质证核实，可以作为本案定案的根据。

本院认为，根据《*食品卫生法》第三十二条第一款“县级以上地方人民*卫生行政部门在管理范围内行使食品卫生监督职责”和该法第三十三条第（五）、（七）项卫生行政部门的食品卫生监督职责是“对食物中毒和食品污染事故进行调查，并采取控制措施；对违反本法的行为追查责任，依法进行行政处罚”之规定，对食物中毒事故的调查和处理系被上诉人汉中市卫生局应履行的法定职责。被上诉人汉中市卫生局根据27名游客在上诉人福苑饭店有共同的进餐史，潜伏期短、发病急、病程亦较短，临床表现相似，人与人之间无直接传染等事实确定27名游客系食物中毒，符合《食物中毒诊断标准及技术处理总则》中“食物中毒诊断标准主要以流行病学调查资料及病人的潜伏期和中毒的特有表现为依据”的规定。另根据该《总则》中“食物中毒的确定应尽可能有实验室诊断资料，由于采样不及时或已用药或其他技术、学术上的原因而未能取得实验室诊断资料时可判定为原因不明的食物中毒”的规定，因客观原因，未取得实验室诊断资料并不必然影响对食物中毒的确定，故上诉人认为没有检验报告或医院结论不能证明系食物中毒的理由，本院不予采纳。当天，游客虽然先后在汉中市汉宝大酒店（午餐）、上诉人福苑饭店、汉中市石狮大酒店（其中3名中毒病人未在此就餐）就过餐，但从病人发病的时间、发病的潜伏期以及共同进餐史的情况看，无证据证明游客食物中毒与汉中市汉宝大酒店和石狮大酒店有关，故被上诉人汉中市卫生局将上述两酒店排除并无不当。上诉人认为，旅行团在进入其饭店前就有过就餐的行为，而原判没有认定之理由，因该就餐行为，据上诉人所依据的听证笔录上记载，系游客零散地到不同的地方就餐，不具有共同进餐史，因此该情节与本案无关，原判不予认定正确。经现场检查，上诉人福苑饭店食品加工的场所、设施不符合卫生要求属实。且造成游客转至汉中市石狮大酒店再次就餐的前因，是游客提出豆腐鱼有异味和有的饭菜不热，并与上诉人的工作人员发生争执所致。综上情况，被上诉人汉中市卫生局作出的卫生行政处罚决定认定，上诉人食品加工过程不符合卫生要求造成27人食物中毒，违反了《*食品卫生法》第九条第（十二）项的规定，事实成立。据此对上诉人作出责令停业的决定，符合《*食品卫生法》第三十九条第一款的规定，于法有据。原审判决对此予以维持，事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人认为原审判决认定游客食物中毒事实成立属事实不清，证据不足的理由，本院依法不予支持。被上诉人汉中市卫生局在作出卫生行政处罚决定时，未对上诉人是否获取违法所得的事实予以认定，即依据《食品卫生行政处罚办法》第九条第一款第（二）的规定，作出没收违法所得1200元并据此罚款6000元的处罚决定，显属认定事实不清，适用法律不当。原审判决予以撤销正确，依法应予维持。根据《*行政处罚法》第四十二条第一款第（二）项的规定，行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。本案中，被上诉人汉中市卫生局未在听证的七日前通知上诉人虽不符合法律规定，但在举行听证时，征询了上诉人的意见，在取得上诉人的同意后举行的听证，上诉人依法所享有的权利，并未因此受到影响和剥夺。因此，被上诉人未在法定的时间内通知上诉人举行听证的相关事宜，属程序上的瑕疵，不足以影响本案被诉具体行政行为程序的合法性。综上，上诉人要求本院依法对原审判决予以改判，撤销被上诉人作出的汉卫食罚字（2004）01号行政处罚决定书的请求，本院不予支持，依法予以驳回。依照《*行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费398元，由上诉人南郑县军干所福苑饭店承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 焦玉珍

代理审判员 汪筱萍

代理审判员 王瑞芳

二○○五年三月二日

书 记 员 王 磊