徐州市某某房地产开发公司申请再审案代理词

审判长、审判员：

江苏恒邦律师事务所接受本案申请再审人徐州市某某房地产开发公司(以下简称开发公司)的委托，指派本律师担任其诉讼代理人参加本案的诉讼活动。在本次开庭前，本代理人向委托人详细了解了案件的有关事实情况并查阅了案件的证据材料。现根据法庭调查已经查明的相关事实，依法提出如下代理意见。

一、关于本案的审查范围。

本案是因开发公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审查后裁定指令贵院再审而发生，即本案是再审案件，申请再审人是开发公司而非徐州房地产开发有限公司(以下简称有限公司)。有限公司并未对其在原审中提出的反诉请求申请再审。《最高人民法院关于适用《*民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内审理再审案件”。故在本案中，合议庭只应对申请再审人开发公司提出的具体的再审请求进行审查，而不应对除此之外的有限公司基于其在原审中提出的返还不当得利的反诉主张进行审查。

二、原二审判决认定事实错误。

关于开发公司和有限公司双方所签订的《安置协议书》是否有效的事实问题，原二审法院经过全面、认真的法庭调查后，作出了同原一审判决相同的认定，即：双方签订的《安置协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，对双方均具有法律约束力。而《安置协议书》第3条明确约定了“(有限公司)逾期超出180日，属甲方(有限公司)恶意安置，甲方(有限公司)同意从竞得之日起，按安置房总建筑面积20元/㎡/日向乙方(开发公司)支付补偿费，直至交付安置房止”。这一约定内容是非常明确的，即：1、双方约定有限公司应向开发公司支付的是“补偿费”即“拆迁安置补偿费”(也叫“拆迁过渡费”)，而非“违约金”;2、双方所约定的计算“补偿费”的起始时间为“从竞得之日(即2007年2月2日)起”而非从“过渡期满”。双方的这一约定内容与《安置协议书》的其他内容一样，既是双方的真实意思表示，也是双方对各自权利、义务内容的*处分，并不损害国家利益、社会公共利益和其他任何第三人的合法权益，司法机关无权对此作出与当事人双方意思表示不同的认定。但原二审判决却无视当事人双方合法、有效、明确的约定且白纸黑字表述为“补偿费”的事实于不顾，以偷换概念的方式将“补偿费”表述并认定为“违约金”，并认定 “应自过渡期满(2008年8月2日)开始计算”，如此认定是完全错误的，违背了司法审判所应遵循的必须“以事实为根据”的最基本的司法原则。恳请合议庭通过再审，依法认定双方约定的是拆迁“补偿费”而非“违约金”，并依法认定计算“补偿费”的起始时间为“从竞得之日(即2007年2月2日)起”而非从“过渡期满(即2008年8月2日)”。

三、原审判决适用法律错误。

1、本案的案由是“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”，当事人双方发生纠纷的事实依据也是在履行《安置协议书》过程中因逾期安置而产生的补偿费才诉诸法律。对于双方发生纠纷的处理、对拆迁安置补偿法律关系的调整、对当事人民事责任的确定，显然首先应尊重当事人双方之间的约定以及法律的规定。从当事人之间的约定来看，双方约定的有限公司如果逾期安置，其应支付的是补偿费而非违约金;从法律的规定上看，房屋拆迁安置补偿协议是《城市房屋拆迁管理条例》而非《合同法》明确规定的合同，故应该适用国务院颁发的《城市房屋拆迁管理条例》而非《合同法》。无论怎样，原二审判决无视当事人双方的约定和《城市房屋拆迁管理条例》的规定，仅以《合同法》确定有限公司承担违约金而非支付补偿费的民事责任，显然属于适用法律错误，应予以纠正。

2、退一万步讲，即便认定有限公司应承担的是违约责任，即便《合同法》也确实规定了“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”(第一百一十四条第2款)，但人民法院是否支持其“予以适当减少”的请求以及如何减少是有原则的。对此，《最高人民法院关于适用《*合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”江苏省高级人民法院《关于适用〈*合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》(以下简称《讨论纪要》)第二十八条第1款也作了基本相同的规定，即“人民法院在认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡量。”很显然，无论是《合同法》作此规定的立法本意，还是最高人民法院的司法解释，抑或是江苏高院的具体的审判指导意见，都把当事人是否遵循诚实信用原则作为是否支持其提出的“适当减少违约金请求”的最重要的法律适用规则。而省高院的《讨论纪要》则更明确把违背诚实信用原则的故意违约，排除在可以请求减少违约金的范围之外，即“对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持”(第二十九条第2款)。

本案中，有限公司并非因为没有建好安置房屋而无法交付，而是把已建好的安置房屋通过出租给国美电器经营使用而获利。这显然属于故意甚至于是恶意违约!如果对有限公司这种毫无诚信可言且在与开发公司房屋拆迁安置补偿纠纷中恶意违约的公司提出的减少违约金的请求予以支持，这绝对属于对“诚实信用”原则的无视甚至践踏!

故原二审判决对有限公司的故意(恶意)违约视而不见，却适用《合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈*合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条认定双方约定的“补偿费”为“违约金”并予以调整，不仅明显违背了关于合同当事人可以请求减少违约金的立法本意，也明显违反了法律适用规则，是绝对错误的。

四、有限公司已经支付的6780000元的“拆迁过渡费”(即《安置协议书》约定的“补偿费”)，应当先行扣除，再计算尚未履行的补偿费余额。原二审判决先计算总额后予以扣除已履行部分是错误的。

如前所述，双方所约定的逾期安置补偿费的起始计算时间是“从竞得之日(即2007年2月2日)起”而非从“过渡期满(即2008年8月2日)”，这是双方的明确约定，是双方*、自主、自愿的处分各自权利、义务内容的表现，也并不损害国家利益、社会公共利益和其他任何第三人的合法权益，法律应当予以尊重而不得干涉。而事实上，有限公司支付给开发公司的“拆迁过渡费”，也正是“从竞得之日(即2007年2月2日)起”计算的。这一事实，可以清楚地从开发公司给远大公司开具的收款收据上得到证实(在对建筑总面积进行实际测量之前，拆迁过渡费按《安置协议书》约定的959.38㎡计算，每月的拆迁过渡费平均为57万元，收款收据上有相应的记载)，这是双方通过行为明确认可的事实。既然如此，对于远大公司已经按照约定支付的6780000元的“拆迁过渡费”，属于有限公司已经履行完毕的债务，该部分权利义务内容因已经按照约定履行完毕而终止。故法院不应该也无权对已经按照双方约定履行完毕的该6780000元的拆迁过渡费再以调整违约金的方式进行调整。而按照双方约定的计算方式和经实际测量得出的1102.72㎡的总建筑面积，应认定有限公司实际已经支付的是从2007年2月2日(即竞得之日)起计算至2007年12月4日(共307天)期间的拆迁过渡费即补偿费(计算公式为6780000元÷20元/㎡/天÷1102.72㎡≈307天)。法院应当以2007年12月5日起为起算点开始计算至2010年10月8日止(共1037天)有限公司应该支付的余下补偿费的数额。但原二审判决却将已经履行完毕部分的拆迁过渡费重新计算再予以扣减，显然是错误的。

五、关于合同的效力的几点意见。

本来这并不属于本案再审程序中的审查范围，但鉴于有限公司再次提出该问题，且法庭也将此列入审查范围，故除了在原一、二审中就合同效力已发表的意见以外，再补充如下两点意见：

1、有限公司以《安置协议书》违反《城市房屋拆迁管理条例》关于拆迁人和被拆迁人资格的强制性规定而无效的理由不能成立。因为：

《城市房屋拆迁管理条例》关于拆迁人和被拆迁人资格的规定并非强制性规定，更非效力性的强制性规定。即便对拆迁人提出需要具有一定拆迁资格的要求，也仅是出于行政管理的目的，该相应的规定只能属于管理性强制性规定，而非对合同效力具有决定作用的效力性强制性规定。而《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。故远大公司以此主张《安置协议书》无效的理由不能成立。

2、有限公司以其和市国土局签订的《国有土地使用权出让合同》中并无关于拆迁安置的任何内容，其受让的是净地，《国有土地使用权出让合同》已经改变了在《土地使用权挂牌出让公告》和《土地使用权挂牌出让须知》中提出的必须和开发公司签订《安置协议书》的条件要求为由，从而主张其不应当承担任何安置义务，《安置协议书》对其没有约束力。远大公司的这一主张不能成立。因为：

国有土地使用权挂牌出让是以发布《出让公告》、发布《出让须知》、对申请竞价人的资格提出要求、由申请人报价、确定竞得候选人、签订《成交确认书》、签订

综上，当事人双方签订的《安置协议书》是合法、有效的，双方在《安置协议书》中约定的逾期安置应支付的是“补偿费”(也叫拆迁过渡费)而非违约金。法院应当充分尊重当事人在平等、自愿、合法的原则下签订的《安置协议书》，并根据《安置协议书》的内容，本着实事求是和诚实信用的原则，依法、公正、及时地改判由有限公司承担向开发公司支付尚欠的22861113.60元拆迁过渡补偿费的民事责任，以维护开放公司的合法权益。

六、关于对有限公司提出的“开发公司涉嫌犯罪应予移送或中止案件审理”主张的补充意见

开发公司与有限公司双方签订的《安置协议书》已经徐州中院和江苏高院两次开庭审理并依法认定为合法有效。开发公司以该合法有效的《安置协议书》为据主张拆迁过渡补偿费，是依法郑重行使法律赋予的神圣权利。既然如此，开发公司触犯了什么法，构成了什么罪?!庭审中，有限公司虽然向法庭提交了徐州市*局云龙*立案告知单(原件)、云龙*经侦大队接受刑事案件登记表(复印件且没有云龙*经侦大队盖章认可)、徐州市*局云龙*起诉意见书(复印件，无任何单位盖章认可，且有限公司无法说出该材料的明确来源)、徐州市*局云龙*经济犯罪侦察大队出具的情况说明(原件)及徐州市中级人民法院中止诉讼的民事裁定书(原件)，但根本不足以支持其主张。因为有限公司提交的*机关的立案告知书及情况说明，并未有关于开发公司涉嫌犯罪的内容，而是张新沂涉嫌犯罪。况且从立案侦查之日起至今已一年又三个多月了，都未提起公诉(现因事实不清、证据不足又已经退回*机关补充侦查)，更谈不上有任何定论(实际上是有限公司通过不断*给有关部门施加压力的表现)。徐州中院的民事裁定与本案没有法律上的必然关联性。重要的是，本案是因为开发公司申请再审而引起，属于再审案件，它不同于一审或二审程序：在一审或二审程序中，案件事实尚未查清，最终发生法律效力的判决结果尚未作出，也就谈不上判决书的既判力问题。所以如果因涉嫌犯罪而移送，并不会影响司法判决的严肃性和权威性。但本案是在徐州中院和省高院两级法院已经查明事实的基础上作出了已经发生法律效力的裁判文书的。现在进行的审理活动，仅仅是因为开发公司提出再审申请后，贵院根据最高人民法院的裁定对开发公司提出的再审请求事项进行审理而已。如果没有开发公司的再审申请，本案的判决书的效力是已经确定的!何况，所谓办理涉嫌刑事犯罪案件的司法机关并未提出移送或请求法院提供材料予以配合的要求!所以有限公司的主张不属于再审审查范围，不应当给予支持。实际上，不是开发公司涉嫌犯罪，而是有限公司在为达到逃避法律债务的不法目的，到处栽赃陷害，意图给开发公司戴上莫须有的罪名。但其企图注定不会得逞!相反，有限公司在与江苏中嘉建设集团公司建设工程施工合同纠纷一案中，因向法庭提交伪造的证据材料(请合议庭向[2011]苏民终字第0239号案件的主审人员薛爱娟法官核实)，其原法定代表人李某某现正被徐州市丰县*机关以涉嫌伪造、国家机关印章罪和伪造公司、企业印章罪进行立案侦查，追究其刑事责任!因此，涉嫌犯罪的是有限公司及其原法定代表人李某某而非开发公司!此外，有限公司还因为转移财产，拒不执行判决、裁定罪而面临严厉的刑事制裁!开发公司相信，法律不会无故冤枉一个好人，同时也绝不会轻易放过任何一个坏人!有限公司一定会为其毫无诚信之举以及违法犯罪行为而付出惨痛和巨大的代价!对此，开发公司深信不疑!

上述代理意见请合议庭采纳!

江苏恒邦律师事务所

秦景敏律师

二〇一三年七月三十日