超领价款被诉贪污辨法析理驳倒贪污指控

科普小知识 2023-11-18 14:38:51

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XX涉嫌贪污一案之辩护词

审判长、审判员：

湖北胜和律师事务所受AA委托，指派肖毅律师担任AA涉嫌贪污案一审辩护人。接受委托后，辩护人依法会见了当事人，复制并研究了案卷，查阅了相关法律规定。对于公诉人指控AA涉嫌贪污，辩护人认为，指控贪污的事实不清，证据不足，AA依法不构成贪污罪。现根据本案事实和有关法律规定，发表如下辩护意见：

一、道路维修工程，AA领取10万元工程款的行为不构成贪污罪。

1、主体上看，AAx不属于《刑法》第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

①、AAx作为村支部书记在一事一议活动中从事的是集体公益事务而不是从事国家事务。所谓的“一事一议”制度是指对村内农田水利基本建设、修建村级道路与桥梁、村集体植树造林等集体生产和公益事业所需资金或劳务，遵循量力而行、群众受益、*决策、上限控制、定向使用、财务公开的原则，由村民大会或村民代表大会*讨论决定，属于本村村民集体所有，由村民委员会负责管理使用的农村公共产品分配方式。由此可知，一事一议本质上属于基层组织解决村内的公益事业资金来源的一种制度。村委会等基层组织实施一事一议，从事管理的当然是集体事务，而非国家事务的公务。

②、一事一议奖补资金在建设项目经验收合格后直接划拨到项目人的规定，在事实上确立了奖补资金的封闭运行管理，村委会等基层组织在一事一议奖补政策实施过程中没有从事管理或协助管理以及经手国家奖补资金的可能或义务。

③、一事一议奖补政策等相关规定并没有授权村委会等基层组织有管理或者协助管理的职责和义务。

2、就主观而言，没有证据证明AAx、AA在道路维修工程中有相互勾结共同占有公共财产的故意。

由侦查案卷可知:事前，AAx电话要求AA把道路维修了，到时用一事一议奖补款支付。此时奖补资金到底多少，AA并不知情。事中，更没有证据证明二人就占有公款有意思联络。

3、就客观方面，没有证据证明AA与AAX相互勾结利用AAX职务之便实施合伙贪污奖补资金的行为。

①、由案卷可知，具体申报一事一议项目，是由村站长经办，AA并没有参与。至于村在申报过程中的造假行为，AA更没有参与。AA只不过是办理了领款手续，村一事一议奖补资金拨付到AA账户中。作为道路维修工程的承包人，在工程竣工并经验收合格，获取工程价款无可厚非。

②、由案卷中AAX的供述和辩解可知的事实是：在没有按照规定进行招投标、预决算、没有签订书面合同的情况下，AAX个人私自表态决定用一事一议奖补资金全额支付工程价款。此行为只是AAX滥用职权的表现，是严重违纪的行为，依法不构成滥用职权罪。AAX是否存有为AA牟利的私心，这只是其个人的心里活动，无法考证。即使AAX存有为AA牟利的私心也只是其个人心理活动，没有证据证明有意思联络。也就是说，不能因AAX个人无原则的擅自表态和决定行为而主观臆断为二人是在合谋贪污公共财产。

③、道路维修工程款划到AA账户后，AA与AAX没有所谓的“分赃”行为。

4、AA主张的工程价款与拨付到账的资金余额是民法上的不当得利之债，而不是贪污所得。

本案中，AA与村是事实上的建设施工合同关系(虽然没有签订书面合同)，AA全面、适当地履行了建设施工义务(有验收合格报告为证)，村就负有支付相应工程价款的义务，即使实际支付的工程价款超出AA主张的价款几千元，但差额部分的产生是由于村没有对该道路维修工程依法进行预、决算的结果，相对于AA而言不过是民法上的不当得利。如同储户到银行柜台取款，结果柜员超付了，超付的部分即为不当得利，不当得利的法律后果是负有返还义务。

二、大堰维修工程，AA多领取的包括AAX另争取的5万余元在内奖补款的行为不构成贪污罪。

1、主体而言，AAX作为村支部书记不符合“以国家工作人员论”的情形(具体理由同上)。

2、主观而言，没有证据证明AA与AAx在大堰维修工程中有相互勾结，共同占有多领取的一事一议奖补资金的意思联络。

与道路维修工程不同的是，AAX在大堰工程中多争取了5万余元资金，(AAX解释多争取的目的是村里事多，用于其它事项。)在申报大堰维修一事一议奖补资金，多争取的奖补资，AA并不知情。在办理领款手续时，AA方知奖补资金已经提高了。同时也明白了多余的款项是村里多争取的，用于其它事项的资金。拨付到AA账户后，AAx曾经多次找AA算账退款。此行为充分表明，二人根本就没有共同贪污的故意。尽管没有第三人能够证明是否存在算账退款，但也不能因此认定二人勾结共同贪污，否则会陷入主观归罪或客观归罪，有悖于主客观相一致的刑法基本原则。

3、客观方面而言，也没有证据证明AA实施了利用AAx职务之便相互勾结贪污公款的行为。

三、据以指控贪污罪的主要证据--造价审验报告，因审验造价主体不具有司法鉴定资质，勘验笔录不符合法定形式而依法不应采信。

本案中，据以认定二被告人贪污的主要证据是工程结算审验报告及勘验笔录。侦查机关委托审验造价的单位是湖北BB建设工程项目管理有限公司(下称湖北BB公司)。

首先，湖北BB公司以及造价人不具备司法鉴定资质，在其出具的工程结算审验报告中，无论是鉴定机构还是鉴定人都没有附送司法鉴定执业证书，究其原因是均不具备司法鉴定资质(经查，湖北BB公司没有在省司法厅登记备案)，其鉴定的造价结果也就不足为信。就如同一个法律本科毕业生在没有取得法律职业资格和律师执业证前违法代理诉讼案件的结果是一样的，或许其具有代理诉讼案件的能力，但其代理行为本身和结果却是违法的和不被认可的;

其次，据AA称，对于道路维修工程中整修路基的成本1万元，在湖北AA公司造价审验报告中也没有纳入审验造价之中;

再次，审验报告中的依据之一施工人报送的结算书根本不存在。

最后，审验报告中另一重要依据，现场勘验存在严重的瑕疵，没有形成正式的勘查笔录，也无办案人员的签名，更没有邀请与案件无关的见证人见证勘验过程，其勘验结果又何以让人信服?又如何能作为造价审验的依据?也即造价审验的过程存在严重的瑕疵。

综上所述，AAX不具有“其他从事公务的国家工作人员”的身份;AA在上述2个维修工程施工中主观上没有贪污公共财产的故意，客观上也没有勾结并利用AAX的职务之便实施贪污公款的行为。事实上，AA在承接这2个工程后按照相关要求已经完全、适当地履行了其施工义务，并且经过相关部门验收为合格工程。虽然工程没有进行预决算，AAX就决定以当年的一事一议奖补资金支付了工程价款，但一事一议奖补资金是否超出实际工程造价因没有决算不得而知。即使经决算有超出实际造价的部分，对AA而言，只不过是民法上的不当得利，故此，AA不构成贪污罪，依法应当判决其无罪。

以上辩护意见，请合议庭参考并采纳。

辩护人：律师肖毅

湖北胜和律师事务所律师肖毅

2013年x月X日

后记：经合议庭合议，判决采纳了辩护人不构成贪污的意见。对其中多争取的部分资金以挪用公款罪(辩护人认为，应为挪用资金罪;经征求当事人意见，不上诉)判决当事人有期徒刑几个月，在判决宣判的当月底当事人已经释放。

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