擅自设立金融机构罪

擅自设立金融机构罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。

1、刑法条文

第一百七十四条　未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

2、司法解释

最高人民检察院、*部关于*机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）

第二十四条未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的；

（二）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构筹备组织的。

3、相关案例

江西省赣州市中级人民法院民事判决书

(2004)赣中民二终字第48号

上诉人(原审被告)宁都县邮政局。

法定代表人谢新华，该局局长。

委托代理人胡敦麟，江西明理律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人(原审原告)肖某等347人。

被上诉人诉讼代表人肖某，男，1950年2月28日生，汉族，下岗职工，住宁都县田埠乡马头村下街村小组。

被上诉人诉讼代表人胡某，男，1955年11月15日生，汉族，农民，住宁都县田埠乡马头村上街村小组。

被上诉人诉讼代表人陈某，男，1966年5月24日生，汉族，农民，住宁都县田埠乡王沙村胜前村小组。

被上诉人诉讼代表人李某，男，1935年3月27日生，汉族，农民，住宁都县田埠乡东龙村段上村小组。

被上诉人诉讼代表人李某某，女，1958年12月15日生，汉族，农民，住宁都县田埠乡肖高村坳上村小组。

被上诉人的委托代理人揭灯熠，江西翠微律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人宁都县邮政局因邮政储蓄存款合同纠纷一案，不服宁都县人民法院(2003)宁民初字第473号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人宁都县邮政局法定代表人谢新华及其委托代理人胡敦麟、被上诉人的诉讼代表人肖某、胡某、陈某、李某、李某某及其委托代理人揭灯熠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原判认定:1994年以来，宁都县邮政局在宁都县田埠乡马头村设立田埠邮电所马头邮政代办所，并与钟华签订了《代办邮政业务合同》，委托钟华代理马头等8个村邮政业务。钟华代办的业务范围是出售邮票、邮资信封、明信片;收寄邮件;收订报纸期刊;收寄、投递包裹;投转报刊、邮件等。马头邮政代办所成立以后，钟华就以邮政代办员的身份办理邮政储蓄存款。该行为一直延续到2003年5月1日钟华因交通事故意外死亡止。

钟华办理邮政储蓄存款所利用的凭条为三种，一种是《邮政储蓄代办收款收据》、一种是《整存整取定期邮政储蓄存款凭单》、一种是《整存整取定期储蓄存款凭单》。原告提供的上述三种凭单累计存款金额为2134320.55元(其中13700元系钟华外出香港期间委托肖过房经手办理)，其中《整存整取邮政储蓄存款凭单》364张，金额1443065元，《整存整取定期储蓄存款凭单》(代收款凭证)216张，金额678555.55元，《邮政储蓄代办收款收据》5张，金额12700元。钟华于2003年5月1日因交通事故死亡后，原告肖某等347人所持钟华出具上述凭单未能得到兑付。

上述原告所持的存款凭单均为定期存款凭单，在存单下面“营业”处有钟华的签名，并盖有钟华的私章。从存款日期可以看出，原告所持存款凭单均为2000年以后存入。有个别存单正面钟华会批注“此单作临时收据。”还有少部分存单表明某年某月某日付款多少，并加盖钟华的私章。

钟华向储户开具的《整存整取定期邮政储蓄存款凭单》和《整存整取定期储蓄存款凭单》为一式二份，一份给储户、一份给自己。该二种凭单为邮政储蓄正式使用过的凭单。而其所利用的《邮政储蓄代办收款收据》为一式三份，一份给储户、一份给自己、一份给田埠邮政所。该凭单非邮政储蓄正式凭单。经查证，钟华利用《邮政储蓄代办收款收据》所开展的储蓄业务有部分存入到田埠邮政所，定期的均以储户的姓名存入田埠邮政所，活期的均以钟华妻子赵雪平的名字存入。该《邮政储蓄代办收款收据》第一联为上缴联，由钟华缴田埠邮政所，第二联交储户，第三联为存根联，由钟华自己保存。存单正面“营业”处有钟华的亲笔签名并加盖钟华的特制私章(镰刀斧头五角星图案)。钟华自己保管的存根联，有部分盖有原田埠邮政所所长陈小兵的复核私章，有部分盖有现任田埠邮政所所长张福生的复核私章，有部分盖有田埠邮政所工作人员赵芳英私章。宁都县*局搜查扣押的《邮政储蓄代办收款收据》中盖有陈小兵私章的存款额为87750元，盖有张福生私章的存款为99700元。经查明这些款项全部入了田埠邮政所的帐，由钟华按储户的姓名在田埠邮政所办理了正式存单，但钟华未将正式存单交给储户，而由自己保存。储户取款时凭钟华所出具给储户的凭单兑付并结算清利息。多年来，没有出现拒付、挤兑的现象，但出现过钟华代办点没有充足的备付金时延时兑付存款的情况。而且，钟华都会要求储户取款需事先通知自己，以便备足兑付款项。遇到钟华不会计算利息时，钟华通过电话询问田埠邮政所的工作人员，田埠邮政所工作人员都会向钟华传授计息方法。

有时，钟华在马头吸收到储户存款，向储户开具《邮政储蓄代办收款收据》后，会通过电话方式通知田埠邮政所为其办理存款手续。田埠邮政所按照钟华提供的储户姓名、身份证号码、存入资金、存期等情况在存款还未到位的情况下为其办理正式存单，并由田埠邮政所有关工作人员填写存单，后钟华才把钱交到田埠邮政所正式存入。

钟华使用的《邮政储蓄代办收款收据》第一联上缴给田埠邮政所后，原田埠邮政所所长陈小兵和现任田埠邮政所所长张福生便按收据核算钟华代办储蓄的报酬，用《邮政储蓄代办对帐单》统计钟华每月代办储蓄情况，连同《邮政储蓄代办收款收据》报被告宁都县邮政局储汇中心李小玲主任处审批核算当月代办储蓄报酬。做帐时，为逃避中国人民银行检查，被告宁都县邮政局以其他业务报酬形式发放给钟华代办储蓄报酬。据李小玲在宁都*机关讯问其时陈述，该《邮政储蓄代办对帐单》为李小玲设计，专为核算钟华代办储蓄报酬所使用。但李小玲否认张福生陈述把《邮政代办收款收据》同时上报县邮政局的事实。

原判认为:钟华作为宁都县邮政局除邮政储蓄外的邮政业务代理人，没有取得代理权而以宁都县邮政局的名义办理邮政储蓄业务，其行为属超越代理权限的行为。而宁都县邮政局听任钟华越权代理并采取支付报酬、提供业务宣传指导等方式支持钟华办理邮政储蓄业务。作为相对人的原告完全有理由相信钟华有邮政储蓄业务的代理权，故依法应认定该代理行为有效，原告与宁都县邮政局之间的邮政储蓄存款合同关系成立并已生效，宁都县邮政局应按约支付存款本息。宁都县邮政局辩称钟华还是县移动公司、电信局的代理人虽属事实，但与本案无关，因钟华并未以移动公司、电信局的名义办理储蓄业务。宁都县邮政局辩称原告持有的存单非正式存单的理由也不能成立，因为邮政储蓄存款合同有一方交付存款，另一方(邮政企业)按约定时间、利率返还存款本息的共同意思表示即可。宁都县邮政局辩称本案系钟华非法吸收公众存款的犯罪的行为所致、宁都县邮政局无责任的意见也不能成立，因为钟华是否构成犯罪并不影响其与宁都县邮政局间代理关系的构成及作为被代理人的宁都县邮政局民事责任的承担，原告与宁都县邮政局间的邮政储蓄存款合同也并未违反法律或行政法规的强制性规定。依照《*合同法》第四十九条、第一百零七条之规定，判决:被告宁都县邮政局于本判决生效后十五日内支付原告肖某等347人存款本金合计2134320.55元，并从各原告存款之日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率支付原告利息(各原告存款具体金额、存入日期见本判决附表)。案件受理费78932.4元，由宁都县邮政局承担。

上诉人宁都县邮政局的上诉理由是:一、钟华大肆非法吸收存款，已构成了非法吸收公众存款罪，宁都县*局的起诉意见书及宁都县人民检察院的不起诉决定书对此性质都予以了认定。而原审法院以“未经判决”为由予以否认是错误的。二、在钟华构成犯罪的情况下，仍然要上诉人承担民事责任，则必须排除钟华构成非法吸收公众存款罪。原审法院在本案最基本的两点事实上认定错误:(一)原审法院认定本案表见代理关系成立，上诉人与被上诉人之间存在储蓄合同关系错误。理由是，其一，上诉人已提供了充分的证据证明，被上诉人将款项交给钟华时，一部分人是明知钟华的马头邮政代办点没有储蓄业务，主观上是为了获取高利息;而另外一部分人是应当知道钟华的代办点没有储蓄业务，被上诉人明显具有过失。其二，宁都电视台播放的新闻专题片是钟华炮制的虚假新闻，宁都电视台从未到上诉人处核实，上诉人也从未看到该新闻专题片，被上诉人若真是由于看了虚假报道而到钟华处存款，责任应该由宁都电视台承担。其三，邮政储蓄业务的单据在任何邮政储蓄窗口，任何人都可以拿到，不能因为是上诉人使用的单据，而认定上诉人存在过错责任。其四，悬挂在马头邮政代办所的利率牌并非上诉人提供，而是钟华为了犯罪的目的而擅自制造，和上诉人没有关联。况且钟华是否长期悬挂利率牌，只有被上诉人一方的陈述，无其它证据证实，无法印证。其五，被上诉人提供的存款凭条，本身不具备存单的一般条件，属无效存单。被上诉人知道或应当知道真实、合法、有效的邮政储蓄存单必须具备的条件，并非仅凭电视宣传片就可改变存单的有效要件，本案的表见代理关系不成立。(二)原审法院判决被上诉人与钟华的储蓄合同成立，无疑否认了钟华的犯罪行为，与*机关的起诉意见书，检察机关的不起诉决定书等法律文书相矛盾。存单中一部分有田埠邮政所原所长陈小兵、现所长张福生的签字，是为了与钟华核对揽储的数额。原审法院将上诉人默认钟华揽储的行为等同于委托钟华代办邮政储蓄业务，与事实不相吻合。上诉人从未委托钟华代办储蓄业务。在马头村等八个行政村联合要求开办储蓄代办点的情况下，上诉人也已明确答复不予考虑。被上诉人没有证据证明钟华使用的的邮政储蓄存款利率表、储蓄利息查算表等是由上诉人提供。而钟华是马头邮政代办所的代办员，上诉人即便向其发放了邮政储蓄宣传用品，也是正常的，并不能够由此引申为是上诉人委托或默认钟华代办储蓄的行为。上诉人仅仅是默认了钟华揽储的行为，而并没有默认钟华代办储蓄业务。被上诉人手中持有的并非存单，只是存款的凭条。被上诉人起诉时存款凭条上所记载的金额并没有进入到上诉人的储蓄专户，而是被钟华个人占有，显然双方之间的存款关系是不真实的。被上诉人知道真实、合法、有效的存单应具备公章等形式要件，知道手中持有的存款凭条并非存单。综上所述，原审法院在被上诉人主观过错明显存在，且存款凭条不具备存单有效要件的情况下，以表见代理关系认定上诉人承担兑付本息的责任，缺乏事实依据，请求二审法院依法改判。

被上诉人肖某等347人未提交书面答辩意见，在庭审中答辩称，一、上诉人委托钟华代办邮政储蓄，其代理关系成立，具体表现在:1、上诉人向钟华提供空白的存款凭单等，利率牌长期悬挂，并在广播电视台播出，被上诉人有理由相信上诉人委托了钟华代办邮政储蓄;2、上诉人专门印制了代办收款收据，存款凭证等给钟华，存单中一部分有田埠乡邮政所原所长陈小兵、现任所长张福生的签章，即可视为上诉人默认了钟华的代办储蓄行为，这是一种默视形式的委托关系;3、上诉人与钟华有推定形式的委托关系。上诉人明知钟华以其名义办理邮政储蓄，而未作否认表示，应视为同意;4、陈小兵等人的证言可以证实，上诉人口头委托过钟华代办邮政储蓄业务。二、上诉人与被上诉人的邮政储蓄合同成立。钟华向被上诉人提供的存款凭证，与上诉人的存款凭证是一样的，虽然没有盖邮政储蓄所的公章，也只能视为一种瑕疵的存款凭证，被上诉人提供的存款凭证都是他们用等额的现金或存款凭单、汇款单从钟华手上办理，被上诉人与上诉人之间的存款关系真实。三、原审法院判决上诉人偿付被上诉人存款本息，完全正确。1、上诉人委托钟华代办储蓄，原审法院根据《合同法》的规定，判决上诉人还本付息正确。2、上诉人称钟华未经人民银行的批准而代办储蓄违法。但上诉人在明知这样的情况下，仍然默认其行为，并支付代办费，上诉人也应当承担还本付息的连带责任。综上所述，请二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相符。

本院认为:钟华自1994年起被上诉人聘为马头邮政代办所的代办员，负责马头等八个村的邮政业务，从上诉人与钟华签订的《代办邮政业务合同》内容来看，上诉人确实没有书面授权钟华开展邮政储蓄业务，但是如下证据表明，被上诉人肖某等储户有理由相信钟华从事的储蓄存款活动是代理上诉人的行为。1、马头邮政代办点是由宁都县邮政局批准开办，钟华是邮政局委任的邮政代办员，钟华开展储蓄存款行为与其他邮政代办行为同在固定的办公场所内进行，且其办公场所外悬挂有邮政代办点的牌匾，代办点内无业务范围的公示。2、马头邮政代办点内长期悬挂有邮政储蓄存款利率牌。3、钟华开展业务使用了邮政储蓄定期存款凭单、邮政储蓄存款利率表、储蓄利息查算表、邮政储蓄利息清单等邮政储蓄专用物资。4、马头邮政代办点开业一周年，钟华举行了隆重的庆典活动，钟华搬至新的营业场所时，在马头街上也举行了隆重的庆典活动，上诉人分管领导参与了挂牌仪式。5、钟华代邮政局向储户发放过邮政储蓄宣传资料。6、钟华办理储蓄业务时，遇到不会计算利息的情况，会当着储户的面向田埠邮电所的工作人员电话咨询。7、宁都电视台于2001年4月播出了《洒向山村总是情》电视新闻专题片，对钟华代办邮政业务进行了专题报道，在该专题片中直接宣传了钟华开办的邮政储蓄业务。8、自1994年至2003年长达十年的期间，钟华吸收到的存款中有一部分陆续入了上诉人田埠邮政所的账，这部分存款，是由储户交现金或存款单给钟华，由钟华到邮政所以储户的名字开出存单，但存单均由钟华保管，存款到期后，又由钟华到邮政所代领本息再转交储户，此行为符合代理的特征而不符合介绍性揽储的特征。9、上诉人田埠邮政所每月均与钟华核对存款金额，以此为依据计算钟华的报酬。且自1994年钟华被委任为邮政代办员到钟华死亡时止，上诉人从未公布过其与钟华的邮政代办合同内容，在2001年4月电视新闻专题片播出后，上诉人也未采取措施予以公开澄清。上述事实表明，钟华以邮政局的名义所从事的邮政储蓄业务，具有公开性、长期性、固定性，而宁都县邮政局在此期间并非毫不知情，恰恰相反种种证据表明邮政局对钟华以邮政局的名义从事储蓄业务是非常清楚的，而邮政局不但未予以制止，相反还采取支付报酬、协助揽储的形式鼓励其从事储蓄业务。这即便不是一种默认，至少也是管理上的严重失职。根据这些表象，普通农民有合理的理由认为邮政局已授予钟华代理权，钟华的行为已构成表见代理，上诉人应对钟华开展的储蓄业务对储户承担民事责任。

上诉人提出有部分储户是为了追求高息，钟华吸收存款的行为不能构成表见代理的上诉理由是不能成立的。如果被上诉人不知道或无法知道钟华无代理权，即使被上诉人主观上存在追求高息的动机，也不影响表见代理的成立，而只是高息部分不受法律保护而已。正如不能因为国家多次整顿金融机构的违规高息揽储，而否认其储蓄存款合同关系一样，本案中也不能以有些储户追求高息为由而认定其储蓄存款合同无效，追求高息与明知或应当知道钟华无代理权没有必然的因果关系。

上诉人宁都县邮政局认为该局只是默认了钟华的揽储行为而没有默认其代办储蓄存款，这一抗辩理由也是不能成立的，因为上诉人在这里所说的揽储，揽储人只是起一种中间介绍作用，并不直接参与意思表示，而本案中钟华是直接以宁都县邮政局的名义从事储蓄存款，直接向储户收取存款，开具凭证，上诉人宁都县邮政局也是在收取钟华的存款后向其开具储户存单并直接与钟华结算储户存款利息。由此可见，钟华吸收储户存款的行为完全符合委托代理的法律特征，而不是简单的揽储行为。此外，代理与储蓄代办点也不同，设立储蓄代办点需要邮政局报经人民银行批准，对外也是以该代办点的名义开展业务。而代理只是代理邮政局从事储蓄存款业务，只要被代理人邮政局有金融业务许可证即可，对外是以被代理人的名义开展业务，所以钟华未取得金融许可证不影响钟华可以代理邮政局从事存款业务。

关于本案储蓄合同是否成立的问题，尽管被上诉人所持有的并非正式邮政储蓄存单，但被上诉人所提供的存款凭条均由钟华出具，对钟华的签章上诉人也从未提出异议，并且有*机关在钟华代办点扣押的《开销户登记簿》以及《邮政储蓄代办对账单》予以佐证，由此可以认定，钟华收取了被上诉人的存款是客观真实的，不能以储户所持的存款凭条不具备正式存单的形式要件而否认存款关系的客观存在，因此，被上诉人与上诉人的储蓄存款关系成立。

钟华并非以个人名义开展邮政储蓄业务，也不是在邮政局毫不知情的情况下擅自以邮政局的名义开展储蓄业务，邮政局明知钟华以邮政局的名义吸收存款而不予制止，反加鼓励、协助，钟华所吸收的部分存款也确实进了邮政局的帐，因而不能以钟华的行为是纯粹的个人犯罪行为为由推卸其责任。至于钟华吸收的存款没有全部入上诉人的账，属于代理人损害被代理人利益的问题，并不影响被代理人对第三人承担民事责任。基于无罪推定原则，钟华的行为是否构成犯罪以及构成何罪，应以人民法院发生法律效力的判决为依据，在未经法院裁决的情况下，*机关及检察机关的定性对本案不具有预决效力，并且追究代理人的刑事责任与被代理人对外承担民事责任也并不矛盾。

综上所述，原审法院审判程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，经本院审判委员会讨论决定，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费78932.4元，实支费600元，合计79532.4元由上诉人宁都县邮政局承担。

本判决为终审判决。