夏明富、刘合荣、石世培与周明建筑承包合同纠纷上诉案

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2003）州民一终字第67号

上诉人（原审被告）夏明富，男，53岁，永顺县科技开发公司职工，住永顺县灵溪镇中心市场。

上诉人（原审被告）刘合荣，男，40岁，永顺县人，个体工商户，住永顺县灵溪镇中心市场。

上诉人（原审被告）石世培，男，34岁，永顺县民族工艺厂职工，住永顺县灵溪镇中心市场。

委托代理人汤云海，湖南四维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）周明，男，35岁，永顺县第一建筑公司职工，住永顺县灵溪镇中心市场。

上诉人夏明富、刘合荣、石世培诉被上诉人周明建筑承包合同纠纷一案，不服永顺县人民法院（2001）永经初字第96号民事判决，向本院提起上诉，本院于二 00二年六月二十七日作出（2002）州民终字第168号民事裁定书，以事实不清，适用法律错误，发回重审。永顺县人民法院于二00二年十一月十八日作出（2001）永经初重字第96号民事判决，夏明富、刘合荣、石世培仍不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审法院认为，原告周明具有建筑资质证，系助理工程师，与被告方签订建房合同，承包修建资质等级范围内房屋，属合法有效行为，合同有效，原告按合同约定修建完工，被告方均已居住长达一年之久，应视为被告方对所修房屋验收接受。即工程已交付使用，被告应按合同支付原告全部工程款，现被告以房屋存在质量问题为由拒绝付款。但被告方拒绝预先交纳申请鉴定费用，则可视为放弃对自己主张举证，因其主张无证据证实，无法认定，应不予支持。原告没有给被告施工到位的附属设施，应合理作价抵减，判决：一、被告夏明富偿付原告周明工程款一万六千九百一十一元，刘合荣偿付原告周明工程款一万九千三百五十元，石世培偿付原告周明工程款一万四千一百四十元。二、原告周明支付被告夏明富未完工部分工程造价款六十元，刘合荣、石世培未完工程部分价款各四十元。

原审法院重审认为，原、被告签订的工程承包合同属承揽合同，且周明具有建筑资质资格，合同的内容未违反法律法规规定，系双方当事人的真实意思表示，故合同有效，被告未按合同的约定兑清私房修建款，但原告给被告修建的私房出现的质量问题未维修好，从而引起纠纷，原、被告双均有一定责任。判决：一、被告夏明富给付周明私房修建款一万五千三百九十一元，石世培给付周明私房修建款一万四千一百元，刘合荣给付周明私房修建款一万九千三百一十元；二、周明给夏明富、石世培、刘合荣修建私房款未维修的地方，由三被告的私房维修费三百五十八元五角，刘合荣的私房维修费二百六十三元五角七分均从周明修建款中予以抵减；三、原、被告双方的其他损失均自负。宣判后，夏明富、刘合荣、石世培不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案定性错误，认定签订的工程承包合同应属于承揽合同，该合同有效。典型概念错误，我们几家于二0000年二月，准备共同修建一栋房屋，经与周明协商，我们该工程全包给周明，明确了各自的权利义务，此合同完全符合《合同法》有关规定，属于建设工程承包合同，与承揽合同“风马牛不相及”；二、一审法院运用法律一部分错误；三、实体判决少部分正确，大部分错误；1、第一项判决正确，判决上诉人给被上诉人周明付工程款合情、合理、合法，我们应当支付，也愿意支付，但由于工程质量问题，三上诉人没有支付，也是合情、合理、合法的。2、判决第二项，由周明给夏明富、石世培、刘合荣修建私房未维修的地方，由三上诉人自行维修，一审法院竟将修、返工、改建说成是维修，有悖于法律规定，是完全错误的。修复、返工、改建是承包方的法定义务。3、一审法院判决，双方的其他损失均自负，没有法律依据，反之，我们有足够的事实依据法律依据要求周明赔偿损失，由于工程质量不合格，天沟过窄致屋面漏水，二楼深1.2米处墙体裂缝不合格，导致经营的商品被水浸湿。由此造成损失，应承担赔偿责任。综上所述，原判认定事实不清，处理不当，望二审法院予以改判。被上诉人周明辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，请二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，二000年二月二十日，上诉人夏明富、刘合荣、石世培与被上诉人周明签订了一份工程承包合同，合同规定，被上诉人周明给上诉人夏明富、刘合荣、石世培修建住宅楼为四层，工程为全包工程，总造价每户四万八千八百元，工期为四个月（除雨天），修建款从竣工之日起满一年全部付清，被上诉人周明保证整个工程质量，且保修为二年，若出现质量问题，由周明负责维修好。合同签订后，被上诉人周明于二000年农历二月初七开始动工。在施工过程，上诉人夏明富、刘合荣、石世培与被上诉人周明又约定，加修第五层，造价每户二千元，被上诉人周明于二000年农历七月底基本完工，仅有扫尾工程，粉刷涂料。三上诉人未征得被上诉人同意于二000农历八月初先后搬进新屋，上诉人夏明富尚欠被上诉人周明私修建款一万五千三百九十一元，石世培尚欠一万四千一百元，刘合荣尚欠一万九千三百一十元，三上诉人均以天沟过窄致屋漏水，二楼挑梁1.2米处墙体裂缝1.3米高等质量问题为由拒付，要求二审法院重新对房屋质量进行鉴定，本院于二00三年五月二十日，委托湘西自治州飞达建设工程造价事务所对三上诉人房屋质量进行鉴定，飞达建设工程造价事务所于二00三年十月十三日作出鉴定结论报告，二00三年十一月十日，二00四年四月二日，鉴定结论的补充说明，三上诉人与被上诉人均不服。

本院认为，上诉人夏明富、刘合荣、石世培与被上诉人周明，于二000年二月二十二日，签订工程承包合同，系双方当事人的真实意思表示，合同双方应按合同履行，三上诉人未对该房屋进行验收，于二000年农历八月初先后搬进新屋，故对该房屋质量视为默认，但鉴于合同约定房屋保修期为二年，三上诉人在保修期内提出质量问题，并无不当，要求被上诉人周明对天沟过窄致屋漏水，二楼挑梁1.2米处墙体裂缝进行维修，本院予以支持。但双方当事人在本案中都有过错，对其他的损失都不予以认定。双方当事人对飞达建设工程造价事务所鉴定及补充说明意见分歧，且该鉴定结论不是处理本案的必需进行的技术鉴定，故本院对该鉴定及补充说明不予采信，原判认事实清楚，但处理不当。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持永顺县人民法院（2001）永经初重字第96号民事判决第一、三项；

二、撤销永顺县人民法院（2001）永经初重字第96号民事判决第二项；

三、被上诉人周明给上诉人夏明富、石世培、刘合荣的天沟过窄致屋漏水，二楼挑梁1.2米处墙体裂缝进行维修。

一、二审案件受理费四千六百元，一、二审鉴定费三千八百元，共计八千四百元，由上诉人夏明富、石世培、刘合荣各承担一千五百五十元，由被上诉人周明承担三千七百五十元。

本判决为终审判决。

审 判 长 麻玉琼

审 判 员 彭 健

审 判 员 谷平衡

二00四年六月八日

书 记 员 向 力