免于起诉意见书
汉阳区检察院：
湖北恒康律师事务所接受XXX母亲的委托，指派王建峰、陈巧律师作为XXX涉嫌聚众斗殴在审查起诉阶段的辩护律师。受案后，我们进行了阅卷，现就犯罪嫌疑人XXX涉嫌聚众斗殴一案发表如下法律意见，敬请贵院充分予以考虑：
基本案情简述(下有证据为证)
2013年8月15日，敖某某、胡某某和XXX、李某因为在网上为顶帖发生口角，敖某某与李某约定在武汉市汉阳区江堤中路汉阳渔场附近面谈。8月16日13时许，敖某某、代威等7人均手持木棍将在门口等候的李某和陈某(女)围住，并对手无寸铁的李某进行围殴。XXX等人听到门口有吵闹的声音，便和朋友们一起出来看发生了什么情况，当看到7个人手持木棍围殴李某，因为担心李某出事，就故意对敖某某等人喊“过来”以此分散敖某某等人的注意力，后李某趁机逃跑。后来敖某某等7人驾车离开，当车辆行驶到江堤中路江欣苑社区公交车站附近的时候，代威等人错将雷笠误认为是李某，再次对其进行围殴，导致雷笠轻伤的事实。
一、XXX构成自首。
相关法律规定：
《刑法》第六十七条规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
《解释》第一条第(一)项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第(一)项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：(1)犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的;(2)明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的;(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;(4)因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;(5)其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
事实：
1、案卷P3[到案经过]：2013年9月13日下午18时许，通过我所民警电话联系，犯罪嫌疑人XXX主动到派出所说明情况。经过审查，犯罪嫌疑人XXX对自己的犯罪事实供认不讳。
2、案卷P5[破案经过]：2013年9月13日，我所民警电话通知犯罪嫌疑人XXX到江堤派出所说明情况。2013年9月13日18时许，犯罪嫌疑人XXX主动到江堤派出所投案并如实交代了犯罪事实。
3、案卷P27-P28[XXX第一次询问笔录，律师备注：系事发当日即2013年8月16日，XXX报警]案卷P28：我今天下午13：35时许报警。
从上述案卷可知，在2013年8月16日，事发后XXX就主动报警，并在现场等待，积极配合派出所人员到案说明情况，无任何抗拒的行为，并如实交代罪行。相比较《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，即“(2)明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”视为自动投案，从立法目的得知，作案后未逃离现场，亦未对抗警方的抓捕，在客观上便于司法机关追究刑事责任，到案后亦如实交代了犯罪事实，都符合自首的立法本意，那么作案后XXX还主动报警且未逃离现场，亦未对抗警方的抓捕，更主动配合，如实主动交代犯罪事实的行为就更加属于自首了。
法律上适用自首是旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面有利于案件的及时侦破和与审理，另一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案。本案中XXX的行为符合自首的相关法律规定及自首的立法宗旨。
二、XXX并没有聚众斗殴的主观故意。
聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。
聚众斗殴是故意犯罪，其主观上必须具有斗殴的故意。聚众斗殴必须是双方都具有斗殴的故意，因为，双方进行互相殴打是聚众斗殴的客观要件。同时，双方都具有斗殴故意，是区分聚众斗殴罪与故意伤害、故意杀人、寻衅滋事等犯罪的本质特征。对于仅有一方具有殴打的故意的聚众犯罪，实际上是一方对另一方的共同故意加害。本罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。和殴打不一样(殴打是指一方施加的暴力伤害)，斗殴指的是双方互相殴打。斗殴行为要求双方以暴力互相攻击。
聚众斗殴，“聚众”只是形式或者手段，故在认定XXX等人是否构成聚众斗殴罪时，不能只单纯从主体的人数要求上来判定，还应当结合行为人的主观因素。斗殴才是本罪的直接目的所在。本罪的社会危害性也主要是通过斗殴所体现的(聚众中也可能产生社会危害性，但如果没有斗殴发生，那就是另外一个问题)。如果认为聚众是聚众斗殴罪的预备行为，那么就无异于承认行为人聚众就是犯罪(聚众斗殴罪的预备犯)，这是明显错误的。即使行为人有斗殴的想法(犯意、动机)，根据罪刑法定原则，犯意并不能成为判处刑罚的根据。
从案卷中可以看出，XXX等人并没有“斗殴”的主观故意，详见：
1、案卷P40[XXX第七次讯问笔录]：我和李某就商量一起叫人约着跟他们见面谈谈。P41：问：你们为什么叫那多人?答：怕对方叫人，免得自己吃亏，所以叫几个人帮忙。
2、案卷P74[胡某某 第一次讯问笔录]：问：你们出发前是怎么商量的?答：敖某某出发前说是到汉阳好好谈谈，我们都同意了，我们带羊镐把是为了防止对方打我们。P75：问：你们到了汉阳并没有按你们事先所商量先谈，而是直接动手打人。这是为什么?答：是因为敖某某叫来的那个穿灰色衬衣的人，看到人就出手用羊镐把把对方打了，其他人看到这个穿灰衬衣的动手了，就都动手了。
3、案卷P83[李某 第一次询问笔录]：问：你们双方是否发生打斗?答：没有，我们的人当时都跑了。我们先前只是邀约见面谈事情，哪知道他们一见面就拿木棍打，我们没有准备，所以都跑了。
4、案卷P157[图片说明10]：网名男神X [系敖某某的小号]不会的，我和解。你带了东西，我直接报警的啊。所以说那个呸我的，事情说清楚就完了啊。[图片说明15]：网名男神X [系敖某某的小号]明天过来好好谈，都不扯啊
5、案卷二[游彪 第一次询问笔录]问：XXX是怎么跟你说要你一起去帮忙的?答：。。。那天在去汉阳的路上XXX告诉我们说他要到汉阳去跟别人谈判，一个人怕不过，所以喊我们一起去陪他一下。
从上述敖某某、胡某某(这二人系“敌对方”)、李某、XXX、游彪(这三人系“自己人”)这五人的笔录均可以看出，XXX这方本身是没有见面殴打的主观故意，且“对方”向XXX传达的信息来看，见面也是为了好好谈谈，是不会以武力解决事情的。至于敖某某等人私自持有木棍、一见面就未按照事先的约定先商量、先谈判这完全是不在XXX等人的意料范围之内，更不在控制之内，甚至都不在敖某某他们自己人的预料之内的(从2、案卷P74[胡某某 第一次讯问笔录])即可看出。且如果XXX等人有见面就殴斗的意思的话，那么也不会让李某一个人在门口等候，也不会看对方动手就跑。不能只单纯认为XXX等人人数在三人以上就判定构成聚众斗殴罪。
从以上案卷及分析可得，XXX没有互相偶的的意思表示，更没有聚众斗殴的主观故意。
三、XXX对敖某某等人对雷笠故意伤害行为不应承担任何法律责任。
从案卷可知，敖某某等人对雷笠施加的殴打行为是在与XXX等人“了断”后的独立的行为，是敖某某等人明知认错了人也要将错误继续下去的一种个人自我选择行为。
1、案卷P12[敖某某 第一次讯问笔录]及P22[敖某某 第五次讯问笔录]：代威说看到对方的一个人，并说下去把他打一顿。
2、案卷P50[代威 第一次讯问笔录]：当我们坐“面的“走到一个不远处的车站，我看到有个和之前我们打的人穿着外貌相似的人站在公汽车旁边，我就对敖某某说这个人好像我们要打的人。
3、案卷P75[胡某某 第一次讯问笔录]：在一个公交车站旁，敖某某叫来的那个穿灰色短袖衬衣的那个人说看到李某在路边，我们就下车了，敖某某说这个人不像李某，但那个穿灰色短袖衬衣的人说管他是不是，打了再说。后来这个穿灰色衬衣的人就用羊镐把上前朝站在路边的这个人头部打，我看到这个人头部血一喷，并倒地了，口里还在不停的说：“你们打错人了!”。
以上案卷可看出，由于XXX等人逃走，事情已经了断。后续敖某某等人对雷笠的行为这个是XXX根本不可能想到，是根本无法控制的。且敖某某等人明知道雷笠不是他们想殴打的李某，但还是不问青红皂白，选择将错就错，“打了再说”的心态实施犯罪，表明敖某某等人是为了发泄和出气，主观上具有了随意性。XXX本人没有参与殴打雷笠的主观故意，更加没有殴打雷笠的客观行为。从一般常识可想雷笠被打是小概率事件甚至是零概率事件。XXX不可能想到敖某某等人会在走后随意在路上看到一个人就对其殴打，且明知这个人不是李某。殴打雷笠事件对XXX来说是根本不可能可以预测到的，故让XXX对敖某某等人的行为承担责任也是根本讲不通的。
四、XXX主观恶性较轻，且在很大程度上杜绝了事态的恶化。
起初，李某被敖某某等7人用木棍围殴。是XXX看到后，害怕李某被打，就第一个跑出来，故意对敖某某等人喊，从而分散对方的注意力，也使得李某幸免于难。
1、案卷P74[胡某某 第一次讯问笔录]：我们准备继续打时，李某的一个朋友在马路对面喊：“有种就过来!”我们就放开李某，李某这时就趁机跑进了小区。。。
2、案卷P83[李某 第一次讯问笔录]：XXX出来叫了一声，我趁机就往小区跑。
3、案卷二[XXX第八次讯问笔录]：我听见外边打起来了，就跑到小区门口时，因为当时对方几个人在打李某，我怕李某被他们打的莫样了，我大声叫了一下，他们没有理我，继续在打李某，我就喊了声“过来”，他们就朝我们这里冲过来，我们就往小区里跑。。。
试想，如果当时XXX没有主动去分散敖某某等人的注意力，没有主动故意将矛头对向自己，那么敖某某等人还会继续殴打李某(这点从XXX他们到门口之前，敖某某他们就一直殴打李某，并没有放弃殴打即可看出)，那么李某就不仅仅是点轻微伤了。XXX愿意冒着让敖某某等人集体殴打自己的风险，而不是纠结“自己的人马”和敖某某互殴，这也本身说明XXX本身没有和敖某某等人互相殴打的主观故意，客观上也避免了更多的参与殴打，故XXX的行为在很大程度上杜绝了事态的恶化。
五、恳请对本案XXX免于起诉。
《刑事诉讼法》第271条：对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪(聚众斗殴罪属于第六章妨害社会管理秩序罪)，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。
XXX还是一个学生，是否对其起诉关系到他能否继续他的学业，关系到将来他以什么样的素质经营自己未来的生活，关系到将来他能以多大的能力来回报这个社会、来弥补因他的失足而给他人给社会带来的伤害。一句话，也即关系到他的终生。另外，XXX的妈妈近期被检查出患有癌症，XXX的妈妈就XXX一个儿子，如果起诉XXX，无疑会让一个即将去世的母亲含恨而终，觉得自己生前都没有好好教育好自己的儿子。
综上所述，XXX本身不具有聚众“斗殴”的主观故意，且案发后积极自首，主动投案，如实交代事情，且有效的防止了事态的进一步恶化，避免了更为恶劣的社会影响和更为严重的社会后果，有很好的悔罪表现，其符合不起诉的条件，同时希望贵院考虑到XXX日后的前途，考虑到XXX的家庭状况，能对其宽大处理，对其不予起诉!
以上意见，恳请贵院采纳!
湖北恒康律师事务所
王建峰 陈巧 律师
2014年08月25日
免于起诉意见书
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