上诉人莫师饮食服务股份有限公司(MOS FOOD SERVICES，INC.)与被上诉人上海莫师饮食管理有限公司欠款纠纷一案

*上海市高级人民法院

民事判决书

（2004）沪高民三（商）终字第20号

上诉人（原审原告）莫师饮食服务股份有限公司（MOS FOOD SERVICES，INC.），住所地*东京都新宿区箪笥町22番地。

法定代表人樱田厚，该公司社长。

委托代理人朱景春，上海市毅石律师事务所律师。

委托代理人陆治波，上海市毅石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海莫师饮食管理有限公司，住所地*上海市浦东新区三林镇同济村潘家生产队。

法定代表人劳元一，该公司董事长。

委托代理人陈治东，北京市金杜律师事务所上海分所律师。

委托代理人冯军，男，汉族，1953年6月27日出生，住*上海市南阳路29弄19号，华东政法学院副教授。

上诉人莫师饮食服务股份有限公司（MOS FOOD SERVICES，INC.）（以下简称日本莫师）与被上诉人上海莫师饮食管理有限公司（以下简称上海莫师）欠款纠纷一案，上海市第一中级人民法院（以下简称一中院）于1998年7月31日作出（1998）沪一中经初字第572号民事调解书（以下简称98调解书）。2000年5月24日，上海莫师向一中院提出再审申请，该院经复查于2000年11月24日作出（2000）沪一中经监字第91号驳回再审申请通知书。2001年2月13日，上海莫师再次向一中院提出再审申请，该院经复查于2001年9月26日作出（2001）沪一中经监字第30号民事裁定，决定对本案进行再审，再审期间，中止98调解书的执行。一中院因此依法另行组成合议庭，于2004年1月21日作出（2002）沪一中经再初字第2号民事判决。判决后，日本莫师不服，向本院提起上诉。本院于2004年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月3日公开开庭审理了本案。日本莫师的委托代理人朱景春、陆治波，上海莫师的委托代理人陈治东、冯军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：上海莫师是由上海中创国际投资服务公司（以下简称中创公司）与香港八佰伴莫师中创国际有限公司（以下简称八莫中）共同投资于1994年4月8日经我国工商机关注册成立的合资企业。根据上海莫师公司章程规定，上海莫师董事长由八莫中委派，土屋道雄即由八莫中委派担任上海莫师的董事长和总经理。上海莫师公司章程第4.14条还规定“下列事项须经董事会三分之二以上董事通过”，该条所列事项第三项为“确定合营公司的经营管理机构，决定合营公司总经理、副总经理、总会计、审计师等高级管理人员的聘用及工资。奖金和其他福利待遇，其他员工的工资标准和福利标准。”上海莫师经营期间，日本莫师派遣本公司员工井口贡、福光昭夫、吉田哲浩、松尾丈司、佐藤康文、山下友久、山下千秋至上海莫师工作 （时间不等）。

1997年9月3日上海莫师召开董事会，该董事会会议记录（以下简称9.3记录）载明，作为该次董事会议题报告人土屋道雄提议议题之一，是对1997年度日本人工资由上海合资公司（即上海莫师）负担。针对这一议题，中方董事宋榜一认为“董事会的资料应在会议召开前，至少提前两周交给会议参加者”。另一中方董事丁允皓则认为“为什么97年度要由合资公司支付（日籍派遣人员工资）感到不理解”。而六位日籍董事樱田厚、冈野幸男、福光昭夫、山田善右、安永博信、土屋道雄则表示应当支付。该次会议以多数同意通过这一议题的表决（两位中方董事未签名）。

1998年7月21日，八莫中召开董事会通过决议，免去土屋道雄任上海莫师董事长职务（土屋道雄本人也参加了这次会议），改派劳元一任上海莫师董事长。因土屋道雄自被免职后未办理交接手续，上海莫师于1998年8月25日发出通知，责令土屋道雄于同年9月1日前向上海莫师副总经理吴求是办理交接手续。由于土屋道雄拒绝在上海莫师法定代表人变更申请书上签名，致使上海莫师无法办理法定代表人变更的工商登记。为此，八莫中和中创公司为原告向法院起诉被告土屋道雄，请求判令土屋道雄在上海莫师法定代表人变更申请书上签名，该案由一中院于1999年10月17日作出（1999）沪一中民终字第1269号终审判决，判令土屋道雄在上海莫师法定代表人变更申请书上签名。

另查明，1998年7月2日，日本莫师向一中院提起诉讼，请求判令上海莫师支付由日本莫师为其垫付的日籍派遣人员工资计日元33，955，320元及迟延付款利息3，009，860.60日元。在诉讼中，日本莫师就自己的主张仅提供了9.3记录、1997年9月 25日97年度第二次董事会追加委托事项、1998年6月15日催款函（督促状）（以下简称6.15函）及上海莫师于同年6月17日的回函（以下简称 6.17回函）。1998年7月28日，在上海莫师董事长发生变更及新老董事长尚未办理交接手续和工商变更登记的情况下，由还处在土屋道雄掌管下的上海莫师与日本莫师签署调解协议，内容为上海莫师支付日本莫师日元33，955，320元及迟延利息200万日元。一中院在双方达成协议的基础上于1998年7 月31日作出98调解书。

上海市浦东新区国家税务局第三*核查证实，在上海莫师工作的土屋道雄、井口贡、福光昭夫、吉田哲浩、松尾丈司、佐藤康文、山下千秋和山下友久这八位中的六位日籍人员于1997年度的工资收入为：日币24，074，086元，美金17，964.81元，已缴税款 447，894.93元人民币。但企业（上海莫师）提供不出应当提供的八位日籍人员税前工资收入的原始依据。

原审法院认为：本案争议的主要焦点在于，双方之间是否有日本莫师为上海莫师垫付日籍派遣人员工资的约定、日本莫师有否为上海莫师垫付日籍派遣人员工资及98调解书是否有效。

根据已查明并已确认的事实，对于支付日籍派遣人员工资仅是于1997年9月3日上海莫师召开董事会并通过决议决定的。但该决议只是对日籍派遣人员 1997年度工资由上海莫师负担作出了决议，而未作出该年度日籍派遣人员工资应由上海莫师负担并由日本莫师先行垫付的决定。土屋道雄作为该次董事会议题报告人，并未出示或告知日本莫师与上海莫师为系争工资垫付款曾有约定的书面备忘录。依该决议内容表达的是日籍派遣人员与上海莫师将形成劳动关系，而不是日本莫师与上海莫师之间的债权债务关系。日本莫师为证明自己的主张所提供的在上述董事会决议前后形成的多项备忘录，以证明双方之间已有垫付系争工资的约定，但这些约定违反了上海莫师公司章程规定，且与双方所认可的上述董事会决议相悖。日本莫师认为双方有垫付系争工资款的约定，没有事实依据。日本莫师为证明自己已按与上海莫师的约定支付了工资垫付款提供了支付工资表，由于该表系自己制作，缺乏证据所具备的真实性、客观性。原由土屋道雄担任法定代表人的上海莫师在既拖欠了所谓工资垫付款，且又未向税务机关提供应当提供的日籍派遣人员税前工资收入原始依据的情况下缴付税金，不能排除虚缴税金的合理怀疑，日本莫师就该事实尚不能充分、完全证明自己在事实上已垫付了系争工资款。

1998年7月21日八莫中召开董事会，上海莫师原法定代表人土屋道雄本人也出席了该次会议，该次会议通过了自即日起免去土屋道雄任上海莫师董事长和总经理职务的决议。土屋道雄应向新任法定代表人或其授权代理人交接上海莫师一切事务，不再行使原有职务。由于土屋道雄拒不履行董事会决议，直至1999年10月17日经诉讼以（1999）沪一中民终字第1269号终审判决，判令土屋道雄应在上海莫师法定代表人变更申请书上签名。在这期间，不能认定土屋道雄仍是上海莫师合法的法定代表人。土屋道雄被免职后未将本案未了纠纷告知接任的董事长，也未告知八莫中及上海莫师董事会。在此情况下，以上海莫师名义与日本莫师签订的调解协议，已不能客观反映上海莫师的真实意思，违背了调解必须合法、自愿的原则，该调解协议当属无效。据此，原审法院依照《*民事诉讼法》第一百八十四条、第二百四十九条之规定，判决如下：一、撤销上海市第一中级人民法院（1998）沪一中经初字第572号民事调解书；二、原审原告莫师饮食服务股份有限公司的诉讼请求不予支持。

日本莫师上诉认为：第一，日本莫师为上海莫师垫付日籍派遣人员工资这一事实，既有双方明确的约定，又有日本莫师按约垫付的事实，证据充分，事实清楚。原审法院对该事实不予认定，存在错误；第二，98调解书是双方的真实意思表示，且调解内容符合自愿、合法的原则，故该调解书应为有效。原审法院判决撤销该调解书不当。据此，日本莫师请求二审法院撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。

上海莫师当庭答辩认为：第一，双方当事人之间不存在垫付工资款的约定，即便有约定，该约定也是非法的；第二，土屋道雄无权代上海莫师签98调解书，故该调解书应认定为无效。据此，上海莫师认为原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理过程中，日本莫师于2005年1月14日就6.15函向本院提供中文翻译件。

上海莫师质证认为：对上述翻译件的真实性没有异议，从形式上来说也是合法的。但对翻译件内容的真实性、合法性都持有异议。尤其是合法性，不能把员工的工资问题转换为公司和公司之间的债权债务问题，这种行为是国家税务局严令禁止的。

本院认证认为：因上海莫师对上述翻译件本身的真实性并无异议，且也认为其形式上是合法的，故本院对该翻译件本身的真实性和合法性予以确认。

二审中，上海莫师未向本院提供新的证据材料。

本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实。

另查明：二审审理过程中，双方当事人共同确认八莫中由日本莫师等三家股东公司共同投资成立，日本莫师亦确认其为八莫中委派的两位董事均参加了八莫中于1998年7月21日召开的董事会。

98调解书的送达回证，分别由上海莫师的土屋道雄和日本莫师的特别授权代理人陈明夏于1998年8月3日签收。

再审初审庭审质证时，双方当事人对6.15函与6.17回函这两份函的真实性无异议，对该两份函的合法性与关联性也未提出异议，故该两份函应予认定。原审法院以该两份函的内容虽然为催讨垫付工资款和确认拖欠垫付工资款，但缺乏相应的基础事实予以印证为由，在审核认定证据时，对该两份函作出不予采信的处理有所不当，应予纠正。

此外，在一中院2000年的复查期间和再审初审时，上海莫师均明确确认由日本莫师为其推荐的日籍人员到上海莫师工作是事实，该些日籍人员与上海莫师是劳动合同关系。在一中院2000年的复查期间，上海莫师还称：“没有支付过日方员工工资。根据双方约定，95、96年工资由我方支付日方生活费用，不予支付工资……97年也应该是按此方式支付工资”。

本院认为：本案的争议焦点有二，第一，98调解书是否应予撤销；第二，日本莫师的诉讼请求应否予以支持。

关于第一个争议焦点。本院认为：鉴于上海莫师原法定代表人土屋道雄与日本莫师为八莫中委派的两位董事均参加了八莫中于1998年7月21日召开的董事会，土屋道雄本人与日本莫师均明知土屋道雄在上海莫师的法定代表人的职务已被免除这一事实。因此，土屋道雄被免职虽仅系八莫中董事会的内部决议，但该决议的作出仍应导致土屋道雄就上海莫师与日本莫师之间的纠纷也即本案纠纷于1998年8月3日代表上海莫师签收的98调解书对上海莫师无法律约束力。原审法院据此判决撤销该调解书并无不当，应予维持。

关于第二个争议焦点。本院认为：

首先，根据6.15函与6.17回函载明的内容，本案双方当事人在往来函件中已明确确认了以下事实：1、日本莫师为上海莫师按约垫付了有关日籍派遣人员的工资款；2、垫付的本金为33，955，320日元；3、上海莫师表示愿意向日本莫师支付上述本金和相应利息。

其次，根据9.3记录的全文内容可确定如下事实：1、自派遣日籍人员到上海莫师工作至1996年底为止，由日本莫师支付该些日籍人员的工资是一个客观事实；2、上海莫师同意1997年度以后（包括1997年度）日本人（上述日籍人员）工资由其负担；3、上海莫师在作1997年度资金预测时列出了其支付日本人（上述日籍人员）工资的具体方式和时间表。

再次，在一中院2000年的复查期间和再审初审时，上海莫师均明确确认由日本莫师为其推荐的日籍人员到上海莫师工作是事实，该些日籍人员与上海莫师是劳动合同关系，但其未举证证明其已支付了该些日籍人员工资，且在一中院2000年的复查期间上海莫师还称没有支付过该些日籍人员工资。

由此可见，上述三份证据所记载的内容以及上海莫师所作的上述陈述与确认相互之间并不矛盾，可相互印证。另外，上海莫师所作的上述陈述与确认，就本案双方当事人之间相互所致的上述往来函件之所以会提及“垫付日籍派遣人员工资款”这一问题的原因给出了基础性的解释，使本院更有理由确信上述往来函件确系本案双方当事人的真实意思表示，其内容应予确认。综上分析，本院认为，日本莫师关于其与上海莫师曾有约定，先由其为上海莫师垫付日籍派遣人员工资，再由上海莫师向其支付该垫付的款项，现日本莫师已按约实际垫付了有关工资款的诉称事实成立。因上海莫师至今未举证证明其已向日本莫师支付了有关垫付款项，故其理应依约向日本莫师履行支付义务，日本莫师关于支付垫付款本金的诉讼请求于法有据，本院予以支持。考虑到双方当事人就垫付款的支付日及迟延付款利息的计付方式未作过约定，且日本莫师至今也未就其诉请的迟延付款利息3，009，860.60日元的计算方式、计算依据及计算的起止时间进行举证说明，故其关于支付迟延付款利息的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

至于上海莫师辩称即便双方当事人之间存在垫付工资款的约定，该约定也是非法的。对此，本院认为，因缺乏事实和法律依据，故上海莫师的这一辩称不能成立，本院不予采纳。

综上，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条，《*合同法》第八条、第六十条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持上海市第一中级人民法院（2002）沪一中经再初字第2号民事判决的第一项，即撤销上海市第一中级人民法院（1998）沪一中经初字第572号民事调解书；

二、撤销上海市第一中级人民法院（2002）沪一中经再初字第2号民事判决的第二项，即原审原告莫师饮食服务股份有限公司的诉讼请求不予支持；

三、被上诉人上海莫师饮食管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人莫师饮食服务股份有限公司（MOS FOOD SERVICES，INC.）支付垫付款本金计33，955，320日元；

四、上诉人莫师饮食服务股份有限公司（MOS FOOD SERVICES，INC.）的其他诉讼请求不予支持。

本案案件受理费共计人民币62，613元，由上诉人莫师饮食服务股份有限公司（MOS FOOD SERVICES，INC.）负担人民币5，100元，由被上诉人上海莫师饮食管理有限公司负担人民币57，513元。

本判决为终审判决。

审 判 长  朱 丹

代理审判员  鞠晓红

代理审判员  范 倩

二OO五年十二月十九日

书 记 员  乐 静