上诉人宜昌清江实业有限责任公司为与被上诉人黄志强合伙协议纠纷一案

湖 北 省 宜 昌 市 中 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2005）宜民二终字第12号

上诉人（原审原告、反诉被告）宜昌清江实业有限责任公司，住所地宜昌市樵湖二路9号。

法定代表人李朝斌，公司董事长。

委托代理人陈胜生，湖北陈守帮律师事务所律师。

委托代理人王景，湖北陈守帮律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）黄志强，男，1973年2月13日出生，个体工商户，土家族，住长阳土家族自治县龙舟坪镇清江路134号。

委托代理人高曼，长阳土家族自治县石油公司职工。

委托代理人谭明六，湖北夷陵律师事务所律师。

上诉人宜昌清江实业有限责任公司（以下简称清江公司）为与被上诉人黄志强合伙协议纠纷一案，不服长阳土家族自治县人民法院（2004）长民初字第445号民事判决，向本院提出上诉。本院于2005年2月21日立案受理后，依法由审判员朱红洲担任审判长，与审判员秦小兵、朱晖组成合议庭，于3月8日公开开庭对本案进行了审理。清江公司的委托代理人陈胜生、王景，黄志强及其委托代理人谭明六均到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2003年11月，黄志强与清江公司协商在清江公司的度假村清馨楼合伙经营小金鱼艺苑，并达成初步协议，黄志强依约于2003年11月 22日与胡晓东签订了小金鱼艺苑的装修工程协议书，约定装修价款13.33万元，次日预付工程款4.33万元，余款定于2004年底付6万元，2005年 6月付3万元。随后，黄志强即请胡晓东进行装修。同年12月9日黄志强向湖北宜昌智强音响电器总汇购买音响、灯光设备，并签订缓期付款协议，确定价款 16.2764万元（其中含8500元修理费），支付77790元，余款84974元定于2004年12月8日以前付清。当装修工程和设备调试均依约完成后，清江公司下属的旅游分公司隔河岩度假村负责人肖诗安与黄志强于2003年12月28日签订了一份《关于小金鱼艺苑的合作协议》（以下简称《合作协议》）。协议约定：由清江公司提供约500平方米的场地和部分设备，清江公司不提供其它资金，不承担经营亏损责任。其他包括音响设备前期准备资金等均由黄志强组织实施，由清江公司负责财务和资金管理，利润按三七分成。协议签订后，小金鱼艺苑于2004年1月1日开始营业，清江公司的财务管理人员何静于次日到位管理小金鱼艺苑的营业帐单，负责收款并制作现金帐；由黄志强负责经营和日常管理。在经营过程中，黄志强为业务关系而签免了部分免费帐单，因为免费不是现金收入，清江公司的财务员何静即未作营业收入而入帐。双方正常营业38天即到2004年2月28日傍晚时，清江公司在未通知黄志强的情况下，以停业整顿为由擅自将小金鱼艺苑所在的隔河岩度假村清馨楼的整栋楼停电，然后将隔河岩度假村清馨楼的大门上锁，致使小金鱼艺苑无法正常经营，为此，黄志强与清江公司发生纠纷，并于当晚18时50分向110报警，后经110出警调解而平息纠纷。之后，原、黄志强因合作协议的履行而多次发生纠纷，分别于2004年5月8 日、14日再次经110出警调解而平息。清江公司、黄志强因争议过大无法协商一致而诉至法院。

在审理中，法院召集清江公司、黄志强对小金鱼艺苑的音响、灯光设备、家用电器、办公用品、日常用品、库存商品等进行清点登记，由清江公司将小金鱼艺苑的门锁打开，双方实地清点了场内的所有物品并制作了盘存清单和笔录，经核对无误后由清江公司、黄志强签字，除缺少一套乐器和一盏大型激光灯外，其余均与黄志强的举证清单相符，总价值为212788元。清江公司、黄志强对双方提供的营业帐单进行了核对，双方营业帐单的差额为53570元，其中53451元是营业免单，因不是现金收入而清江公司没有入帐，相差119元是清江公司入帐后黄志强没留底单，对此清江公司、黄志强没有异议。一审法院于2004年11月22 日依法委托宜昌长江会计师事务有限公司对小金鱼艺苑营业38天的营业利润进行鉴定，该鉴定单位于2004年12月11日作出鉴定报告，鉴定清江公司、黄志强固定资产折旧应分摊而未分摊的营业利润为44821.35元，每天营业利润为1179.5元，由于清江公司未向法院提供其固定资产投入的价值，审计时未扣减支付的水电费、房租费等及设备折旧费，故该营业利润中包含有清江公司、黄志强固定资产损耗的货币价值。按合同约定还应继续履行期限682天计算，可以获得营业利润为804419元。2004年12月20日清江公司、黄志强对宜昌长江会计师事务有限公司的鉴定报告进行质证，清江公司认为已过申请鉴定的期限，对提供鉴定的营业帐单有异议，认为黄志强的免单部分不应作营业收入。黄志强对鉴定报告无异议。另查明，2004年6月清江公司所属的隔河岩度假村清馨楼经整顿后开始正常营业，但小金鱼艺苑一直由清江公司锁门保管至今。清江公司以隔河岩度假村清馨楼已正常营业为由，对本诉第2项诉讼请求申请撤诉，法院口头裁定准许。黄志强亦同意清江公司解除《合作协议》的诉讼请求，但要求清江公司必须赔偿其全部损失。

一审法院审理认为，清江公司与黄志强签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，合同有效。清江公司违反《合作协议》的约定单方将其辖区的隔河岩度假村清馨楼停电停业而导致黄志强无法正常经营，合同不能继续履行，属违约行为。黄志强主张清江公司应当依法承担违约责任并赔偿合同履行后可以获得的利益的诉讼请求成立，予以支持。根据宜昌长江会计师事务有限公司的鉴定报告书，按约定的三七比例分配，黄志强的可以获得的营业利润为563093.3元，清江公司应当依法予以赔偿。黄志强投资的灯光、音响设备、办公用品、家用电器、乐器等固定资产204288元，该部分固定资产折旧后的现实价值为 136434.96元，属于黄志强的直接损失，清江公司赔偿后，黄志强投入的固定资产归清江公司所得。一审法院依照《*合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决如下：一、解除清江公司与黄志强于2003年12月28日签订的《关于小金鱼艺苑的合作协议》；二、清江公司赔偿黄志强经济损失699528.26元；三、驳回黄志强的其他诉讼请求。

上诉人清江公司诉称：1、一审认定事实不清，本案中的合同是由于黄志强违约侵权导致不能履行的，并非我公司锁门违约造成合同不履行。2、一审对损失的认定不当。免单不能作为营业收入，当然更不能以此为收益来计算营业利润。3、一审认定小金鱼艺苑期间为38天错误，应为58天。计算利润的基数也应当以58天为标准。4、鉴定报告中所称的营业利润未考虑扣减水电费、房租及固定资产投入，这也是不妥当的，应当在计算利润中酌情扣减相关费用。5、一审判决未区分营业利润与净利润，净利润是指利润总额减去所得税后的金额。一审判决时未考虑所得税问题，明显失当。6、被上诉人投入经营的设备物品应当原物返还，不应当将此作为黄志强的直接损失，由我方来接收设备物品。望二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人黄志强辩称：1、本案一审认定违约事实是清楚的。清江公司称因整顿而停电停水并锁门，不符合约定的停业条件，其行为导致合同无法履行，理当承担违约责任。2、免单应当作为营业收益。因为免单是发生在客人消费之后，并不是因为客人知道是不收费才来消费的。这只是一个有无权利免单的问题。如果清江公司认为不应当免单，也只存在责任承担的问题。3、小金鱼艺苑实际经营期间为38天，清江公司的台账也反映营业时间为38天，故计算利润的基数应当以38天为标准。4、清江公司称鉴定报告中的营业利润未考虑扣减水电费、房租及固定资产投入的折旧费，因为清江公司未进行举证，导致无法鉴定。且二审中也未提供相关证据，显然应由其承担举证不能的责任。另从合同内容分析，清江公司不参与经营，也不承担经营亏损，不符合合伙的法定条件。《合作协议》名为合伙，实际上是一个租赁合同，因而也不应当扣减上述费用。5、关于营业利润与净利润，实际上是一个应否交纳企业所得税的问题。小金鱼艺苑不是一个独立的纳税主体，且清江公司还有其它营业项目，交纳企业所得税是在企业盈利的前提下才缴税，清江公司如果没有盈利，应不需缴交纳。显然上诉人的主张存在不确定性，一审判决时未考虑所得税问题并无不当。6、我方投入经营的设备物品上诉人作为酒店经营者是可以利用的，且其利用能发挥物品的最大价值，一审对此折价处理并不损害其利益。望二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理，对一审查明的事实予以确认。同时查明，清江公司（甲方）与黄志强（乙方）在《合作协议》第二条“投资方式”约定：小金鱼艺苑甲乙双方投资，甲方投资包括清馨楼后部含原备用餐厅及客房布草仓库约500平方米的场所，部分设备和提供营业用水电。乙方投资包括场所费用和开业前各项准备资金。甲方不提供其它资金，不承担经营亏损责任。第六条“场所管理”约定：小金鱼艺苑的经营须服从度假村整体经营需要，如遇度假村有重要接待活动需使用该场所时，应无条件服从；在三楼客房有重要接待时，艺苑须酌情暂停营业。

另查明，根据清江公司提供的台账反映，小金鱼艺苑从2004年1月1日至2004年2月28日的实际营业期限为38天。2004年春节，小金鱼艺苑在1月18日至2月5日停业19天。清江公司在诉讼中未提供充分证据证明所出资部分房屋价值及小金鱼艺苑开支的水电费。

再查明，黄志强投入的灯光设备、音响设备、家用电器、厨房用品、乐器等固定资产为199845.5元。按二年的折旧标准，对其价值计算为：1、灯光设备 22743元[59850×（1-5%）÷5×2]；2、音响设备35877.32元[94414×（1-5%）÷5×2]；3、家用电器1611.20 元[4240×（1-5%）÷5×2]；4、厨房用品1077.44元 [11341.5×（1-5%）÷20×2] ；5、乐器5700元[30000×（1-5%）÷10×2]，上述五项折旧费合计为67008.96元。在双方分配的营业利润804419元中扣减折旧费67008.96元后，可分配利润为737410.04元。

本院认为：2003年12月28日清江公司与黄志强签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，合同有效，对双方当事人均有约束力。

本案当事人争议的焦点之一是违约责任应由何方承担。从本案查明事实分析，清江公司单方以整顿为由，在事先未通知黄志强的情况下，将度假村清馨楼停电停水， 而其行为不符合合同中“如遇度假村有重要接待活动、在三楼客房有重要接待时，艺苑须酌情暂停营业”的规定。清江公司的行为明显违反《合作协议》中有关小金鱼艺苑停业内容的约定，其违约行为导致黄志强无法正常经营，合同不能继续履行，清江公司理应承担违约责任。

本案当事人争议的焦点之二是损失数额应如何确定。

1、双方争议的免单数额53451元应否作为营业收入的问题。因黄志强对客人实施的免单行为是发生在客人消费之后，而不是在消费之前，即客人并不是因为要 “免单”才前来消费，故此费应作为小金鱼艺苑的营业收入。但对本案中的合作双方而言应当对免单权限作出约定，在无约定的情况下则应由决定者承担责任。因而对于免单的53451元，应由黄志强承担责任。依照双方约定的3：7的分配比例，黄志强应当向清江公司补偿16035.3元。

2、关于经营期限。经庭审查明，2004年春节期间小金鱼艺苑停业19天，此与清江公司提供的台账载明的营业时间是一致的，因而实际经营期限应当确定为38天。

3、关于鉴定结论中未扣除水电费、房租费及固定资产折旧等问题。因清江公司在诉讼中未提供充分证据证明出资部分房屋价值及小金鱼艺苑支出的水电费，应由其承担举证不能的责任。黄志强投入的灯光设备、音响设备、家用电器、厨房用品、乐器等固定资产，按二年的折旧标准计算折旧费为67008.96元，则可分配利润为737410.04元，此利润按照合同约定的3：7比例分配，黄志强应得利润为516187.03元。对折旧费67008.96元，因双方在合伙期间尚未按标准计提折旧，作账面处理，故在双方解除合同时亦应当进行分配。由于双方在签订合同时对投资比例未进行约定，故对折旧费本院酬情按利润分配比例进行分配，即黄志强对折旧费应分得46906.27元。

4、关于营业利润中应否扣除企业所得税问题。因为清江公司是企业所得税的纳税主体，而小金鱼艺苑不是纳税主体。清江公司缴纳企业所得税是以包括小金鱼艺苑在内的其它经营项目综合平衡后存在盈利为前提，即清江公司缴纳此税只是一种可能性，并无确定性。在上诉人的主张不确定的情况下，对于此主张本院亦不予支持。

5、黄志强因本案发生纠纷后，向清江公司主张权利支出差旅费1000元及价值7550.38元的库存副食类商品均系其损失，应由清江公司赔偿。

6、关于黄志强投入的灯光、音响等设施如何处理问题。因双方在协议中已经约定经营期满后，投入的设备可以撤回。现在双方均已同意解除合同，故对设备处理原则上应按双方协议约定办理。但对于在房屋装璜时已经添附在房屋之中，拆除有损其利用价值的设施如价值23290元的电缆线等，应当由清江公司接收，并按前述原则折价补偿给黄志强。

综上所述，清江公司关于损失数额应当调整的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，应予纠正。据此依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持长阳土家族自治县人民法院（2004）长民初字第445号民事判决第一项、第三项；

二、撤销长阳土家族自治县人民法院（2004）长民初字第445号民事判决第二项。上诉人宜昌清江实业有限责任公司赔偿被上诉人黄志强经济损失555608.38元。

三、清江公司应原物返还黄志强投入的灯光设备、音响设备、家用电器、办公用品、厨房用品、乐器（明细表1－6附后）；若已损坏或不能原物返还，应由清江公司折价赔偿。对于已经添附在房屋中的电缆线等添附物由清江公司接收，并按接收的资产折价补偿给黄志强。

上述给付、返还义务限本判决生效后5日内履行。

本案一审本诉诉讼费325元，鉴定费2500元由上诉人宜昌清江实业有限责任公司负担。一审反诉费26046元，由上诉人宜昌清江实业有限责任公司负担 24744元，被上诉人黄志强负担1302元。二审诉讼费26046元，由上诉人宜昌清江实业有限责任公司负担24744元，被上诉人黄志强负担1302 元。

本判决为终审判决。

审 判 长 朱 红 洲

审 判 员 朱 　晖

审 判 员 秦 小 兵

二00五年四月十五日

书 记 员 冀 琦 芳