上诉人天同证券有限责任公司因与被上诉人东方希望集团有限公司、原审被告天同证券有限责任公司上海东方路证券营业部委托理财合同纠纷一案

上海市高级人民法院

民事判决书

（2005）沪高民二（商）终字第268号

上诉人（原审被告）天同证券有限责任公司，住所地山东省济南市泉城路180号。

法定代表人段虎，该公司董事长。

委托代理人曲淑改，该公司员工。

被上诉人（原审原告）东方希望集团有限公司，住所地上海市浦东新区崮山路322弄5号203室。

法定代表人刘永行，该公司董事长。

委托代理人李兴华，该公司员工。

委托代理人顾峰，北京市中伦金通律师事务所上海分所律师。

原审被告天同证券有限责任公司上海东方路证券营业部，住所地上海市浦东新区东方路836号。

负责人黄沁彩，该营业部副总经理。

委托代理人李桂霞，该营业部职工。

上诉人天同证券有限责任公司（以下简称“天同证券”）因与被上诉人东方希望集团有限公司（以下简称“东方公司”）、原审被告天同证券有限责任公司上海东方路证券营业部（以下简称“东方路营业部”）委托理财合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民三（商）初字第441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2005年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人天同证券的委托代理人曲淑改，被上诉人东方公司的委托代理人顾峰、李兴华，原审被告东方路营业部的委托代理人李桂霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明： 2003年5月30日，东方公司与天同证券签订委托代理国债投资协议一份，约定东方公司委托天同证券代理进行国债投资，金额为人民币5，000万元，期限为2003年6月3日至2004年6月2日，协议另对双方其他权利义务作了约定。2003年6月3日，东方公司依约将人民币5，000万元划入天同证券有限责任公司上海东长治路证券营业部账户（该证券营业部于2002年12月5日经中国证监会上海证券监管办公室批复同意迁至上海市浦东新区东方路836号， 2003年5月21日，上海市工商行政管理局对上述变更事项予以变更登记）。嗣后，东方公司并未在天同证券处开设相关账户，亦未指令天同证券进行国债交易，天同证券亦未以东方公司名义进行投资行为。2004年6月28日，东方公司与天同证券签订还款协议书一份，确认天同证券欠东方公司人民币5，350万元，并对相应还款事宜作了约定。天同证券于2004年6月9日、7月1日、7月9日及7月21日分批向东方公司还款，还款金额总计人民币3，000万元。之后天同证券未再向东方公司还款，遂涉讼。

东方公司请求法院判令天同证券偿还欠款人民币2，350万元，天同证券与东方路营业部共同向其支付逾期付款违约金。

原审法院认为：东方公司虽与天同证券签订了委托代理国债投资协议，并依约支付了相应钱款，但之后东方公司并未在天同证券处开设相关账户，亦未委托天同证券进行国债交易，天同证券亦未以东方公司名义进行投资行为，故双方当事人间委托理财关系实际未成立，东方公司向天同证券支付钱款，并约定收取一定收益的行为，其实质应系企业间相互借贷，该行为违反我国相关法律强制性规定，应属无效。根据合同规定，天同证券应将其从东方公司处收取的钱款予以返还，现天同证券已归还东方公司人民币3，000万元，尚余人民币2，000万元未予归还，天同证券应承担相应还款责任。因东方公司、天同证券上述违法借贷行为无效，东方公司诉请天同证券还款人民币2，350万元中350万元的收益部分，法院不予支持。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。故东方公司要求天同证券和东方路营业部共同支付逾期还款违约金的主张，缺乏法律依据，法院不予支持。据此，上海市第一中级人民法院依照《*合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条的规定，判决：天同证券归还东方公司人民币2，000万元；对东方公司的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币127，510 元、诉讼保全费人民币6，250元、诉前财产保全费人民币123，020元，均由天同证券负担。

上诉人天同证券不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审对本案定性错误，适用法律不当。被上诉人东方公司以实际支付委托款人民币5，000万元履行了协议约定的主要义务，上诉人将委托款确实投向了证券市场进行运作，由于证券市场持续低迷，造成较大亏损，上诉人将委托资产经营成果人民币3，000万元已陆续归还被上诉人，对被上诉人已不再有其他还款义务。上诉人与被上诉人基于委托合同已形成法律上的委托理财关系。一审法院将上诉人与被上诉人之间的委托理财关系定性为企业间相互借贷，属于定性错误。一审据此适用合同法中有关无效合同的规定，属于适用法律错误。二、一审程序违法。一审法院在驳回上诉人管辖权异议时，并未告知上诉人新的举证期限，故一审以上诉人在一审开庭时提交的证据材料超过举证期限为由不予采纳于法无据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任。

被上诉人东方公司答辩称：一、本案的实质是一起因委托理财而产生的欠款纠纷，上诉人应依还款协议书约定向被上诉人支付人民币2，350万元余款。二、上诉人关于委托理财亏损的陈述与事实不符。上诉人关于委托亏损的陈述没有事实和法律依据。事实上，上诉人已归还被上诉人的人民币3，000万元并非“委托资产经营结果”，而是根据上诉人与被上诉人签订的还款协议书的约定，其应向被上诉人偿还的欠款的一部分。三、一审程序合法。上诉人虽曾向一审法院提出管辖异议，但并没有在一审法院规定的举证期限内递交证据材料，也没有申请延期举证，应视为其放弃举证权利。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

原审被告东方路营业部答辩称：东方路营业部作为公司的一个分支机构，对公司的指令遵照执行。本案所涉协议都是上诉人与被上诉人签订的，与东方路营业部无关。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：东方公司虽与天同证券签订了委托代理国债投资协议，但双方在订立合同及履约过程中并未涉及资产管理的实质内容。首先，东方公司在天同证券或其下属证券营业部并未开设证券帐户和资金帐户的情况下而将人民币5，000万元交付给天同证券管理，自交付之日起该笔资金的所有权即完成转移，东方公司已对该笔资金丧失所有权。其次，上诉人与被上诉人约定了固定收益，该约定的收益实际上是天同证券占用资金所支付的高额利息，也与证券交易中不得约定或承诺收益的规定和证券市场规律相悖。再次，上诉人在二审庭审中确认其所主张的委托理财并非以东方公司的名义进行，且东方公司并未委托其进行国债交易等委托理财行为，因委托理财而造成东方公司的亏损也并无证据证明。故上诉人与被上诉人之间的委托理财关系并不成立，本案系争委托代理国债投资协议的性质应认定为以委托资产管理为表现形式的企业之间借贷。上诉人认为上诉人与被上诉人基于委托合同已形成法律上的委托理财关系，其将委托款确实投向了证券市场进行运作，并将委托资产经营成果人民币3，000万元已陆续归还被上诉人，对被上诉人已不再有其他还款义务的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。而被上诉人认为本案的实质是一起因委托理财而产生的欠款纠纷，上诉人应依还款协议书约定向被上诉人支付人民币2，350万元余款同样于法无据，本院不予采纳。一审法院基于委托代理国债投资协议无效，而作出的天同证券因无效合同而获取的资金应予返还，并对东方公司诉请天同证券还款人民币2，350万元中350万的收益不予支持的认定及据此适用合同法中有关无效合同的规定并无不妥，本院予以支持。就一审程序方面上诉人提出，一审法院在驳回其管辖权异议时，并未告知其新的举证期限，故一审以上诉人在一审开庭时提交的证据材料超过举证期限为由不予采纳程序违法。本院认为，一审法院驳回当事人的管辖权异议后是否应重新指定举证期限，法律并无明确规定，亦非当事人的法定权利，举证期限的重新设定需依当事人的申请，是否准许由法院决定。而上诉人在管辖权异议结束后并未向一审法院申请延期举证，故一审法院未给予上诉人相应的举证期限未违反法律规定，并无不当。且上诉人在二审中也未就一审因其超过举证期限不予采纳的证据作为新证据提交，亦视为其放弃了提交新证据的权利。

综上，天同证券与东方公司签订的委托代理国债投资协议无效，天同证券因无效合同而获取的资金应予返还，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。据此，本院依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币127，510元，由上诉人天同证券有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  宋 航

代理审判员  马 弘

代理审判员  熊雯毅

二OO五年十二月一日

书 记 员  罗罡崔妍