医疗损害赔偿代理词
×××案代理词
尊敬的审判长、审判员：
内蒙古圣泉律师事务所接受本案原告×××的委托，指派我担任本案原告的一审诉讼代理人，出庭参加庭审活动。通过庭前调查取证、和解及法庭出证、质证，本案的事实已经查清，现阐述如下代理意见，望予参考
一、本案并非医疗事故纠纷，而是一般医疗损害赔偿纠纷。
本案从立案案由看，即是“医疗损害赔偿纠纷”，其次从侵害的手段看，医疗事故属于技术层面的，事故本身应当是事故的制造者在事先并未认识到事后发生的结果，是由于技术欠缺或者知识经验不丰富全面造成的;医疗过错应属于技术层面之外的，如果注意，事先是可以避免或预测到后果的。而本案遗落纱布的行为属于一种过失行为，就医生而言不属于技术层面的，事前是可以预知这种后果的，只是由于疏忽大意而发生的。
根据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知第一条：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”的规定，医疗损害赔偿包括医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。一般医疗损害赔偿纠纷指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。本案中，显然就不应当适用《医疗事故处理条例》来处理。但被告在对病人的治疗过程中由于过失出现了必要的注意义务，存在过错，依据《民法通则》第102条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”的规定，就应当承担赔偿责任。在医疗服务过程中因过失致患者人身损害引起的赔偿纠纷，本质上属于民事侵权损害赔偿纠纷，所以本案并非医疗事故纠纷，而是一般医疗损害赔偿纠纷，应当适用我国的《民法通则》处理。在本案中，虽然患者身体因医疗机构的过错行为受到了损害，不能作为医疗事故进行处理。但医疗机构仍应当对患者身体受到的损害承担医疗过失致人损害的民事赔偿责任。不能因为医疗机构的过错行为不构成医疗事故，就不对受害人的损害承担赔偿责任。公民的生命健康权是人的最基本的权利，尊重保护人的权利这是我国宪法和法律确定的基本原则。不论什么性质的侵权行为，只要损害了公民的生命、健康，就应当给予经济赔偿，这既是我国法律给受害人最基本的救济方式，也是宪法中关于保护人的基本权利的具体体现。
二、本案系民事侵权诉讼
本案案由为“医疗损害赔偿纠纷”。在《民事案件案由规定》中，最高人民法院将医疗损害赔偿纠纷归入人格权纠纷之列，属于民事侵权纠纷范畴。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(八)规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”表明医疗损害赔偿纠纷案件的因果关系及医疗过错的举证责任适用倒置规则，所以，医疗损害赔偿纠纷是法定的特殊民事侵权纠纷。本案被告在给原告实施手术时，凭其专业能力应当完全能够避免这种失误，然而被告却没有在术后仔细检查，其过错是显而易见的，并且已产生严重的损害后果。目前原告又行腹腔异物取出及肠粘连切除手术，精神上承受了巨大的痛苦，为此花费了医疗费、交通费，并发生误工损失，损害后果十分明显，行为和损害后果之间存在因果关系。综上，被告应当承担相应的侵权赔偿责任。
三、本案的举证责任分配问题。
从最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第4条(八)的规定来看。在因医疗行为引起的侵权诉讼中，作为受害方的患者即本案原告只应承担初步的举证责任。
首先，原告须举证证明其与被告间存在医疗服务关系，其接受过被告的诊疗。在法庭调查阶段，原告向法庭提交了2006年3月9日，原告因临产，到被告开设的×人民医院妇诊就诊，由被告对原告施以剖宫产手术产下一男婴(有原告提供的在×医院病历为证)。2012年10月30日，原告在单位突感腹部疼痛难忍，于是请假到营市中心医院诊查，经查诊断为：腹部包块。遂住院进行手术治疗，术前诊断：腹腔包块;术中诊断：腹腔异物;手术名称：小肠部分切除乙状结肠部分切除术(有原告提交××中心医院住院病历为证)。从××中心医院的病理报告单中又可见：送检物为：灰红囊性肿物9×6×4cm，内见破碎纱布一堆4×40cm左右，粘连一段肠管，外径1.5cm长9cm。以上事实足以证实，原告与被告之间了形成了医疗服务法律关系，原告接受过被告的诊疗行为。被告是医疗服务的提供者(医师)，原告是接受被告医疗服务的患者，被告给原告行剖宫术行为是医疗服务行为。
其次，原告须举证证明身体受到了损害的事实
原告向法庭提交了其在接受××中心医院诊疗前在×人民医院住院病历，证实了原告2006年3月9日在被告处行剖宫术，2012年原告又在××中心医院行腹腔术取纱布的病历，被告对此证据及所证明的事实均予认可。以上证据足以证明原告在被告处行剖宫术后，身体受到了严重损害的事实。至此，法律上要求原告所应承担的关于侵权关系的举证责任，原告已经全部履行完毕。作为受害者的原告在本案中对于侵权部分再无须证明任何事实。
关于本案的具体赔偿数额标准
本案中原告所要求赔偿的数额均是依照法律规定提起的诉请。
首先，原告所受伤害与被告的行为有直接的因果关系。
原告所受伤害经鉴定为九级伤残。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要……的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费……，赔偿义务人也应当予以赔偿。
规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
其次，被告对其给原告所造成的伤害应承担赔偿责任。
对于被告的诊疗行为与原告损害结果间的因果关系及被告不存在医疗过错依照上述法条规定必须由被告承担举证责任。也就是说，被告应当向法庭提供确凿的、充分的、具有说服力的证据来证明自己的诊疗行为与原告的身体损害结果之间没有因果关系，以及被告不存在医疗过错的事实。如果被告举证不能，那么就法律认定被告的诊疗行为与原告的损害结果间有因果关系及被告的诊疗行为存在过错，被告的侵权行为成立，被告就必须按照法律的规定对原告承担医疗侵权损害赔偿责任。
四、本案实行过错推定原则
我国法律从保护患者的生命权和身体健康权，提高医护人员的工作责任心，公平、合理解决医患纠纷的角度考量，对于医疗损害赔偿纠纷，适用过错推定原则，也就是说由损害事实本身直接推定行为人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的归责原则。过错推定采取的证明方式是举证责任倒置，由侵权人或加害人就其没有过错进行举证证明，如果被告不能提出有足够说服力的反证推翻对其过错的推定，则应负侵权损害赔偿责任。《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(八)的规定表明在医疗侵权损害纠纷案件中对医疗行为与损害结果间的因果关系及医疗过错适用了倒置规则，即是说，由本案被告要对其不存在医疗过错承担举证责任，如果被告没有证据或被告提供的证据不足以证明其不存在医疗过错的，那么法律就推定被告存在医疗过错。同时被告还要对其医疗行为与原告的损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，如果被告没有证据或被告提供的证据不足以证明其医疗行为与原告的损害结果间不存在因果关系，那么法律同样推定因果关系存在。在医疗过错上及因果关系上都适用推定，从而减轻了作为患者的受害人的举证义务，彰显了以人为本、尊重*的立法精神和法治理念。
五、被告应当承担精神损害赔偿金。
此次事故使原告精神倍受打击，年仅二十多岁身体就遭受了如此创痛并构成九级伤残，对其以后的工作、婚姻等造成重大影响，故要求被告承担精神损失赔偿金。侵权人对过错行为造成的损害后果应当承担赔偿责任，这种后果不但包括财产损害赔偿，还应当包括非财产损害赔偿。原告目前状态对其一生的影响将十分巨大，所以被告在前诉财产损害赔偿后尚不能弥补原告在精神上的伤害与痛苦。而且本案法律适用方面在第一点中已述叙，本案不应适用〈医疗事故处理条例〉，而应适用〈*民法通则〉及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释第一条及第三十一条对损害赔偿范围界定为两类，即财产损害赔偿金，包括医疗费、误工费等，和精神损害赔偿金两大类。本案中，由于被告的过错，导致原告九级伤残的严重后果，依法应当承担精神损害赔偿金。
综上所述，被告的医疗行为给原告的身体造成了巨大的损害，其行为侵害了原告的健康权。根据《民法通则》第106条的规定，《最高法院关于审理人身损害赔偿案件具体适用法律若干问题的解释》第1条规定，原告要求被告依法承担赔偿责任即有事实根据又符合法律规定，恳请人民法院予以支持。
代理人：内蒙古圣泉律师事务所
杨 晔 律师
年 月 日
医疗损害赔偿代理词
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