原告陈良增诉被告茹荣兵为合伙协议纠纷案

浙江省台州市路桥区人民法院

民事判决书

（2005）路民一初字第310号

原告陈良增，男，1973年8月13日出生，汉族，个体工商户，住台州市路桥区螺洋街道池头村3区80号。

委托代理人吴敏华（特别授权代理），浙江晓法律师事务所律师。

被告茹荣兵，男，1969年11月12日出生，汉族，个体工商户，住台州市路桥区螺洋街道池头村3区63号。

委托代理人王惠娟（特别授权代理），1949年10月6日出生，汉族，住台州市路桥区路北街道三山村。

委托代理人郑才微，浙江海贸律师事务所律师。

原告陈良增与被告茹荣兵为合伙协议纠纷一案，本院于2005年2月23日立案受理。依法由审判员沈海虹适用简易程序，于2005年3月16日公开开庭进行了审理。原告陈良增及其委托代理人吴敏华、被告茹荣兵的委托代理人王惠娟、郑才微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陈良增诉称，原、被告自1999年开始合伙经营冰柜内部布线加工业务。2003年3月3日，经双方协商，原告退伙，并经浙江精通律师事务所达成协议约定：经结算，原告退伙后，被告应支付给原告投资款、合伙利润等共计人民币255000元，并约定达成调解协议后五日内由被告先支付70000元，余款应在被告从合肥应收款中70%先支付原告，并于2004年8月21日前付清。大约一星期后，被告用一辆小货车及三辆手拉车来搬移了设备和原材料，搬移后，被告当即在调解书上签名。2004年4月，原告因被告未按约支付首期付款70000元向法院起诉，经过二审终审，原告胜诉。2004年10月，原告因被告未支付到期的185000元向法院起诉，法院以原告仅交付被告部分设备等财物支持了被告的履行抗辩权，驳回了原告的诉讼请求。原告于2005年1月24日委托陈菊萍到台州市路桥区公证处办理了证据保全的公证，同时以特快专递的形式通知被告来原告处搬回七台冲床等财物，亦办理了公证，但至今被告未来搬回。原告认为，被告于搬移财物后当即在原达成的调解书上签名，应视为该调解书上约定的财物已履行完毕，且原告亦已通知被告来原告处搬回设备等财物，而被告未来搬回，应视为被告放弃行使自己的权利。请求判令被告支付原告退伙款人民币185000元及逾期付款违约金（自2005年2月1日起按同期银行贷款逾期利率计算至法院判决确定偿付之日止）。

被告茹荣兵辩称，原告称已完全按调解书履行了自己的义务与事实、法律不符，理由有：1、（2004）路民一初字第1040号民事判决书认为“被告在 2003年3月协议达成后即提出履行请求，原告就有按协议约定交付设备及库存原材料的义务，但原告仅交付部分设备等财物，已构成违约——原告称已交付协议约定的设备和库存原材料，与事实不符”；2、被告在2003年3月协议达成后，即提出履行请求，但原告直到2005年1月24日才要求履行自己的义务，从而使协议签订的目的不能实现，对此，被告有权解除合同，不再受协议的约束；3、即使被告同意原告继续履行，但原告主要的交付义务为十万套以上的成品及原材料，而原告仅仅准备提供七台车床及小量原材料，却要求被告履行给付义务，被告有权拒绝原告的所谓“部分履行”；4、原告仅将七台车床等财物办理证据保全，而未办理提存公证，表明原告无意承担履行费用，原告将之视为履行交付义务没有法律依据。综上，被告认为，由于原告的根本违约，致使协议签订的目的根本无法实现，协议的继续履行已无必要，被告有权拒绝履行自己相应的给付义务；即使被告同意继续履行协议，也应当在原告全面履行而不是部分履行义务的前提下承担全部给付义务。请求驳回原告的诉讼请求。

经审理本院认定，原告陈良增系被告茹荣兵前妻兄弟。1999年开始，双方合伙经营冰柜内部布线加工业务，经营地址设在原告家中。后因被告茹荣兵夫妻离婚，双方决定散伙。2003年3月3日，在被告夫妻自行达成离婚协议后，原、被告亦于当日达成如下退伙协议：一、冰橱内部布线业务乙方（陈良增）愿意退出，由甲方（茹荣兵）经营，前期共同经营期间的债权债务均由甲方承担。设备、库存原材料（成品连入库单必须在拾万套以上）归甲方所有。二、经结算甲方应付给乙方投资款和合伙利润及垫付外帐共计人民币贰拾伍万肆仟元整，付给乙方母亲工资壹仟元，合计付给乙方贰拾伍万伍仟元整（陈晓丽债务由陈良增承担），双方至此没有其他民事经济纠纷，如双方有其他条子一律作废。三、甲方愿意首期付乙方柒万元整（其中贰万元付陈晓丽的债务），该款在调解书达成后五天内付清。四、甲方应付乙方其他款项，按甲方从合肥应收款中70%先支付给乙方。五、余款甲方应在2004年8月21日前付清。六、甲、乙双方在合伙经营期间涉及税务、工商、质检等部门查处、处罚，由甲、乙双方共同承担。上述调解协议形成书面文字后，被告茹荣兵没有当场签名。次日，被告妻子对自行达成的离婚协议反悔，双方未能办理离婚手续。大约一个星期之后，被告茹荣兵利用一辆小货车以及二、三辆手拉车到原告家搬移设备和原材料，搬移后，被告当场在与原告先前达成的调解书上签名。2004年4月1日，原告向本院起诉要求被告支付退伙款7万元及逾期付款违约金，本院判决支持原告的诉讼请求，被告不服，向台州市中级人民法院提起上诉，中院驳回上诉，维持原判。2004年10月11日，原告因被告未支付退伙协议约定的人民币185000元而向本院提起诉讼，2005年1月10 日，本院以原告仅交付部分设备等财物，被告享有先履行抗辩权，判决驳回原告的诉讼请求。2005年1月24日，原告委托陈菊萍向台州市路桥区公证处申请保全证据，要求对座落在台州市路桥区螺洋街道池头村原告家仓库内的七台台式冲床等财物进行清点、拍照，当天上午，公证处会同陈菊萍对放置在该仓库的七台台式冲床及一些财物进行了勘查及拍摄，勘查结果：台式冲床七台。随后，公证处同陈菊萍一起前往台州市路桥邮局营业大厅，监督陈菊萍发给被告信函的整个交寄过程，信函内容为：茹荣兵：你保存在陈良增处的七台台式冲床等财物，请你在接到通知后于三日内到路桥螺洋街道池头村（陈良增家前面的仓库）中搬回（联系人：陈菊萍，联系电话：13505769629）。若逾期不搬回，则视为你不接受陈良增所交付的“设备等财物”，造成的一切后果自负。被告在收受信函后，未到原告家的仓库内搬移。2005年2月22日，原告以自己已完全按调解书履行了义务为由再次诉至本院要求解决。

上述事实，有原告提供的原、被告于2003年3月3日形成的退伙协议书、本院（2004）路民一初字第1040号民事判决书、庭审笔录、本院（2004）路民一初字第394号庭审笔录、证人证言、台州市路桥区公证处证据保全公证书两份及原、被告陈述等所证实。

本院认为，原告陈良增与被告茹荣兵于2004年3月3日形成书面退伙协议即调解书后未当场签名，大约一个星期之后，被告利用一辆小货车以及二、三辆手拉车到原告家搬移设备和原材料，搬移后，被告当场在原双方达成的书面退伙协议上签名，对上述事实，原、被告均无异议。本案双方争议的是退伙协议第一条约定的 “设备、库存原材料归甲方所有”是否已经实际履行。以双方形成协议、被告搬移设备、原材料、然后被告在协议上签名这一过程的前后顺序来看，应认为被告已经搬走了该协议第一条约定的这些设备、原材料，被告称仅搬回其中的30%设备、原材料，应由被告承担举证责任，因原告承认尚有七台冲床在原告处，为此可免除被告对设备的举证义务，由于被告对原告未按协议交付原材料不能提供反驳依据，故应认定原告除自认的七台冲床外的其他原材料已履行完毕。如果协议约定的第一条内容大部分未履行，则协议中一般会对其交付时间、方式等作出约定，而实际上该协议只对付款时间作出约定，却没有对第一条内容的履行作出相应的约定，明显有违常理。原告在2005年1月24日通过公证处证据保全并通知被告来原告处搬回七台台式冲床等财物，由于交付地点在原告处，理应由被告去原告处搬回，有关搬移费用应由被告承担，但被告拒绝去搬回，对此应视为被告拒绝受领。被告认为其于2003年3月协议达成后即向原告提出履行请求，而原告直到2005年 1月24日才要求履行自己的义务，从而使双方签订协议的目的不能实现，要求解除合同；原告仅对七台冲床等财物办理证据保全，却无意承担履行费用，表明原告没有履行其法定义务的意思。对此，本院认为，双方在退伙协议形成一个星期以后，被告已到原告处搬移了设备及原材料，且当场在退伙协议上签名，如被告认为原告未履行完毕，可提供证据向原告提出继续履行，而被告在历次诉讼中均以原告未履行交付义务为由抗辩自己的付款义务，而始终未提及要求原告履行交付义务，故被告以原告于2005年1月24日才通知被告受领，导致双方签订协议的目的不能实现，被告有权拒绝履行自己的给付义务及原告仅办理证据保全，而无意承担履行费用的理由不能成立，本院不予采信。原生效的民事判决书认定原告仅交付部分设备等财物与本院上述认定并不矛盾，由于原告至2005年1月24日已提出履行请求而被告拒绝受领，被告再以此抗辩拒绝履行付款义务，理由不能成立，本院不予采信。原、被告最终签名认可的双方于2003年3月3日形成的书面退伙协议，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效，被告应按约支付原告退伙款人民币185000元。现被告在收到原告通知后不积极行使权利，也未支付余额退伙款，已构成违约，应承担违约责任。故原告要求被告支付退伙款人民币185000元，并支付自2005年2月1日起至判决确定偿付之日止按银行贷款逾期利率计算的违约金，合理合法，本院予以支持。据此，依照《*合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、被告茹荣兵偿付原告陈良增退伙款人民币185000元及逾期付款违约金（自2005年2月1日起参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准计算至判决确定偿付之日止）。

二、由被告茹荣兵到原告陈良增处搬回七台台式冲床。

上列一、二项均于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。

案件受理费5230元，其他诉讼费300元，合计人民币5530元，由被告茹荣兵负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院民事审判庭递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省台州市中级人民法院，并同时向浙江省台州市中级人民法院预交上诉案件受理费5230元（收款单位：浙江省省级财政专户结算分户，开户银行：台州市农行开发区支行，帐号： 900101040009646）。预交上诉案件受理费后，及时将收据复印件送交本院。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审 判 员 沈 海 虹

二00五年三月三十一日

代 书记员 林 佩 莉