上诉人佛山市南海奥帝精细化工有限公司、佛山市高明奥帝精细化工有限公司与被上诉人朱石枝建筑工程施工合同纠纷一案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2004）佛中法民五终字第630号

上诉人（原审被告）：佛山市南海奥帝精细化工有限公司，住所地：佛山市南海区里水镇太行路90号。

上诉人（原审被告）：佛山市高明奥帝精细化工有限公司，住所地：佛山市高明区更楼镇白石开发区。

上列两上诉人法定代表人：梁国健，系两上诉人董事长。

上列两上诉人委托代理人：黄文俊，广东安泰信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：朱石枝，男，1955年10月5日出生，汉族，住所：佛山市高明区合水镇。

委托代理人：赵万山，广东信孚律师事务所律师。

上诉人佛山市南海奥帝精细化工有限公司、佛山市高明奥帝精细化工有限公司因与被上诉人朱石枝建筑工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2003）明法民二初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：1998年10月15日，原告挂靠高明市更楼工程公司与被告南海奥帝精细化工有限公司签订《承包建筑工程合同》，合同约定了工程由承包方包工、包料、包质量完成。原告按合同及施工图纸承建外，还为第一被告承建了增加的工程部分。工程完成后，第一被告曾委托高明建信工程造价咨询有限公司对原告承建的工程进行结算，结算总造价为6982360.64元。从1998年10月21日起至2002年5月16日，第一被告分多次共支付给原告工程款为 3136600元。2003年5月16日，第一被告收到原告交来的《广东省高明市地方税务局通用发票》3张，面额为1048354.98元，并注明至 2003年4月底止尚未付款。2003年5月22日，第一被告又支付了60000元给原告。另查：佛山市高明奥帝精细化工有限公司于1998年9月1日成立，企业类型是私营有限公司，法定代表人是梁国健。佛山市南海奥帝精细化工有限公司成立于1996年12月5日，企业类型是独资经营（港资），法定代表人是梁国健。

原审判决认为：原告是个人，挂靠高明市更楼建筑工程公司并且以该公司的名义与第二被告签订《承包建筑工程合同》。根据广东省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》的通知规定：有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：①不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；……《*建筑法》第二十六条也规定：……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。因此，原告以高明市更楼建筑工程公司的名义于1998年10月15日与第二被告签订的《承包建筑工程合同》为无效合同。根据《*合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。……合同签订后，原告实际为第一被告建好了厂房及其他基础设施。因此，被告理应有支付给原告工程款给原告的义务。第一被告与第二被告是私营企业公司，其法定代表人是同一人，虽然合同是原告与第二被告签订的，但厂房建好后，使用者和收益者是第一被告和第二被告，而且支付给原告的工程款全部是由第一被告的财务科支付的。第一被告财务科对是否欠原告的工程款最清楚。故第一被告财务科于2003年5月16日在收到原告交来的基建工程款的发票时，注明发票总额10483543.98元至2003年4月底止尚未付款，足以证明被告尚欠原告工程款1048354.98元未付。 2003年5月22日，第一被告又付了60000元，应在欠款总额减除，对比实欠988354.98元。庭前交换证据期间，第二被告：合同约定的工程总造价是120万元，而第二被告已支付了工程款总额为3248092.47元，已超过了工程款数额，并举出了相关3248092.47元的证据。原告为反驳被告提出的关于被告支付3248092.47元而提供的证据以及无法自行收集而申请法院调取的证据应属新的证据。经采信的证据及原告提供的证据，可以证明原告为被告承建了增加工程，第一被告于2003年5月16日出具的《收据》内容，足以证明双方对全部工程进行了结算。被告认为已经多支了工程款给原告或认为第一被告财务科出具的证明欠款内容是属于重大误解，可以申请法院委托有关部门对原告所做工程进行评估鉴定。《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：……对需要鉴定的事项有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。两被告在法院指定的期限内不提供相关资料申请鉴定，视为举证不能。综上所述，被告欠原告的工程款事实清楚，证据充分，原告要求被告支付工程款应予支持。两被告是私营企业，其法定代表人是同一人，第一被告是直接受益人，第二被告是承担合同权利义务的主体，故清偿债务时，两被告应共同清偿。为此，依据《*建筑法》第二十六条及《*合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条之规定，判决：一、原告朱石枝于1998年10月15日与被告佛山市南海奥帝精细化工有限公司签订的《承包建筑工程合同》合同无效。二、被告佛山市高明奥帝精细化工有限公司、被告佛山市南海奥帝精细化工有限公司应于判决生效后十日内支付工程款988354.98元给原告朱石枝。逾期给付，则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍计付迟延履行期间的利息。三、被告佛山市南海奥帝精细化工有限公司对被告佛山市高明奥帝精细化工有限公司的欠款负担连带清偿责任。本案件受理费14894元，财产保全费5520元，合计20414元，由两被告负担。

上诉人不服上述判决，上诉称：原审法庭从本案立案之日起，就没有依法办案，积极地充当原告的代理人，偏袒上诉人。在立案审查阶段，原审法庭应当清楚本案的涉案合同已明确约定本案纠纷由南海区人民法院管辖，高明更楼法庭对本案没有管辖权，但为了偏帮原告，原审法庭竟予以立案。立案后，原审法庭违反民诉法第 36条关于“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院”的规定，在上诉人对管辖权提出异议后，仍坚持自己审理此案。此外，本案不符合立案条件，原审法庭根本就不应该立案，原告立案时向法庭提交的施工合同，是更楼工程公司与南海奥帝公司签订的，立案时原告并不能提供其挂靠更楼工程公司的证据，法庭应当作出判断：原告不具有诉讼主体资格，不符合立案条件，但原审法庭却予以立案。本案从立案后至法庭开庭审理时，原告均不能提供证明自己是适格诉讼主体及证明支持自己诉讼请求的证据，但法庭却在举行了庭前交换证据，庭前质证及庭审完毕之后，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称规定），由法庭充当原告的诉讼代理人，进行所谓的“依法调取证据”，并以其调取的证据（事实上这些所谓证据亦无法证明本案事实）作为其判决依据。为了自圆其判，原审法院竟罔顾民诉法及最高人民法院关于举证责任的规定，实行“举证倒置”，将应当由原审原告承担的举证责任，强加给原审被告，在原告无法举证支持自己的诉讼请求的情况下，就只好以被告举证不能判决支持原审原告的诉讼请求。由于原审法庭搞错了法官和法庭的角色，由于原审经办法官从立案开始，就成为原审原告的诉讼代理人，导致原审判决无论在诉讼程序上还是在认定事实及适用法律方面，都存在严重错误，据此请求二审法院：一、撤销（2003）明法民二初字第611号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；二、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。补充意见为：本案已超过诉讼时效，丧失胜诉权，被上诉人从知道权利被侵害后长达四年时间后才起诉，已超过诉讼时效。

被上诉人答辩称：1、原审判决程序合法，符合民诉法有关规定，原审法院受理本案后，上诉人并无在一审期间提出管辖权异议，因此，不存在违法管辖的情况。 2、本案的主体资格问题，本案有关事实和证据都已充分证明被上诉人挂靠高明市更楼建筑工程公司，是工程的实际施工人和工程款的债权人，被上诉人具有合法诉权；两被上诉人作为被告同样主体适格，本案的《建筑工程合同》是由南海奥帝公司作为发包方签署，是合同主体，也就是当然的当事人，高明奥帝公司则是本案建筑工程的物权所有人，在法律上应当为拖欠工程款行为承担民事责任，且两上诉人是关联企业，本案工程建设实际是两上诉人的共同行为。3、一审法院对证据的调查及认定符合法律规定。民诉法赋予以人民法院调查取证的权利，人民法院为查明案件事实，必要时在庭审过程中任何时候都有权依职权自行调查取证。4、本案工程款问题，本案的总工程款，因两上诉人不断增加工程量，最终双方尚未核定，被上诉人仅就其中已被两上诉人确认的拖欠部分进行诉讼，这是被上诉人正当处分自己民事权利的表现，至于将来最终确定了工程量之后，被上诉人保留继续向两上诉人追偿的权利。本案中，被上诉人诉请的98万多元工程款是所有剩余工程量中两上诉人先行确认的部分，由两上诉人在2003年5月16日出具的收条上注明“尚未付款”可知，两上诉人已确认应当支付该工程款，但尚未支付，两上诉人应当履行给付义务。被上诉人的举证合法有效，应予认定。至于总工程量，由于双方尚未核定，被上诉人现阶段无需举证，相反，如果两上诉人认为已全部支付了工程款，则应就工程总量及已付款进行举证，因此，原审法院针对两上诉人提出的工程未结算不能确定工程总量的抗辩，责令其举证，完全符合“谁主张，谁举证”的原则，根本不存在所谓的举证责任倒置的情况。5、两上诉人提出诉讼时效问题，因其在2002年5月尚有还款，在2003年5月16日又向被上诉人确认欠款数额，不存在超过诉讼时效问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

经审查，对原审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为：被上诉人挂靠高明市更楼建筑工程公司与佛山市南海奥帝精细化工有限公司签订《承包建筑工程合同》，该合同因违反禁止挂靠的行为而无效，但被上诉人已实际建好了厂房及其他设施，根据有关对无效合同处理的法律规定，上诉人理应支付工程款给被上诉人。

虽然双方在合同中约定的工程造价为120万元，但上诉人实际已支付工程款3248092.47元，证明双方实际增加了工程量；对总工程量，虽然原审法院在调查中证实上诉人曾委托佛山市高明建信工程造价咨询有限公司进行过工程结算，但该结算并未经双方当事人确认，不应予以采信，原审判决认为上诉人在2003 年5月16日出具的《收据》足以证明双方对全部工程进行了结算不当，应予纠正。

本案中，被上诉人起诉的依据并非工程结算，而是上诉人在2003年5月16日在收到被上诉人交来的基建工程款的发票时，注明发票总额1048354.98 元至2003年4月底尚未付款（此后上诉人在2003年5月22日付了60000元），在工程款总额尚未确定的情况下，被上诉人依据上诉人确认的应付而未付款部分提出请求支付尚欠的988354.98元，被上诉人该付款请求，虽属工程总结算额的一部分，但属上诉人已确认应付部分，且不至于超过应付款总额（按已有结算作参考计算为6982360.64元-3248092.47元-1048354.98元= 2685913.19元），被上诉人的请求合法有理，应予支持。

上诉人在上诉中提出原审判决程序不合法，违反民诉法有关管辖的规定，不应当受理案件而受理的问题，因本案在原审法院受理后，上诉人并无在一审法定答辩期间提出管辖权异议，根据有关法律规定，当事人虽有协议管辖，但对其他法院进行的管辖，在法定答辩期内没有提出异议，视为接受管辖，因此，原审法院不存在违法管辖的情况，上诉人上诉无理，本院不予采纳。上诉人在上诉中提出本案当事人的主体资格问题，因被上诉人已提供证据证实其挂靠高明市更楼建筑工程公司对讼争工程进行实际施工，且高明市更楼建筑工程公司明确表示不以公司名义诉讼，依照有关法律规定，被上诉人具有合法诉权；佛山市南海奥帝精细化工有限公司是《建筑工程合同》的合同主体，也就是当然的当事人，佛山市高明奥帝精细化工有限公司则是本案建筑工程的物权所有人，依法应当为拖欠工程款的行为承担民事责任。至于上诉人在上诉中认为原审法院调查取证违法，没有事实和法律依据，本院不予采信。上诉人在上诉中还提出诉讼时效问题，因其在2002年5月仍有支付工程款，在2003年5月16日又向被上诉人确认欠款数额，并在2003年5月22日代支付60000元税金，且双方对工程至今未作出结算，不存在被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效问题。上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费14894元，由上诉人佛山市高明奥帝精细化工有限公司、佛山市南海奥帝精细化工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 吴 建 兴

审 判 员 陈 秀 武

审 判 员 林 义 学

二○○四年九月十日

书 记 员 肖 建 国