吴志东与罗焯文委托结算纠纷再审一案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2004）佛中法民一再字第178号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：吴志东，男，汉族，1968年3月15出生，住佛山市南海区桂城东二中心村C区三巷4号。

委托代理人：张峰明，广东国龙律师事务所律师。

委托代理人：杨乐彬，男，汉族，1946年1月9日出生，住佛山市南海区罗村镇罗寨南村，系吴志东岳父。

被申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：罗焯文，男，汉族，1968年9月1日出生，住佛山市南海区桂城桂乐住宅区72号。

委托代理人：汤燕南，广东源浩律师事务所律师。

委托代理人：温新祥，广东源浩律师事务所律师。

吴志东与罗焯文委托结算纠纷一案，本院于2003年12月12日作出的（2003）佛中法民一终字第1357号民事判决已发生法律效力。吴志东不服该判决，向本院申请再审，本院于2004年9月7日作出（2004）佛中法民一申字第74号民事裁定，裁定对本案进行再审。本院另行组成合议庭，于2004年 10月26日公开开庭进行了审理。申请再审人吴志东及其委托代理人张峰明、杨乐彬，被申请再审人罗焯文及其委托代理人汤燕南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

再审查明：罗焯文从事建筑工程施工经营，1996年至2001年期间，罗焯文委托吴志东为其承建的工程进行款项结算，双方通常的交易习惯是：吴志东从罗焯文处预支款项时在罗焯文的数薄上签名，并注明预支款项的金额、用途。吴志东凭实际支出的单据与罗焯文进行结算，已经结算款项在罗焯文数薄上划掉相应记录。 1996年6月21日至2001年10月31日期间，吴志东向罗焯文预支款项4191226元，其中已结算的金额为940062元，尚未结算部分是 3251164元。在未结算款项中，吴志东注明用于支付工程款（包括购买材料、支付工人工资等）的2262510元，注明是“过数（即吴志东收取工程款后向罗焯文确认而没有交回给罗焯文）部分为843456元，另有部分用于电话费、自用、使用及结婚用等，还有部分没有注明用途，罗焯文要求吴志东提供支出凭证进行结算未果，遂向本院提起诉讼。

一审审理中，审判人员于2002年12月3日向吴志东阐明了提交结算凭证的义务及法律后果。同年12月4日，书记员收取吴志东有关证据的同时向其出具了证据清单，注明收到表一至表四132件。2003年1月6日调查过程中，审判人员询问吴志东是否有证据原件提供，吴志东回答：“我方只提供复印件（表1- 4）与原告进行对数。我拒绝向法庭提供表1-4的原件。”罗焯文在一审起诉时申请证据保全，要求吴志东将其持有的由罗焯文负责施工承建的吴照、雷越强、曾惠仪、卢志辉、辜士荣的住宅资料（包括施工图纸、主体工程验收合格证、防雷检测合格证等）交出，一审法院于2001年12月17日作出（2001）南经初字第3244-2号民事裁定，裁定扣押吴志东持有的上述资料。同年12月18日法院在执行该裁定时，吴志东承认持有前述全部材料并承诺开庭时提交。 2002年1月28日上午开庭时吴志东未提交上述资料，但承诺庭后提交。当天下午，吴志东提交了怡景苑C5号、91号、92号的防雷设施合格证原件各一份及施工图纸原件18份。2002年6月6日开庭时，吴志东称已经提供了其所持有的全部材料，其他材料不在他处。

一审法院经审理认为：原告委托被告进行工程款项的结算，双方是委托人与受托人的关系，该委托关系合法有效，被告应完成委托事务并按原告的要求将结算单据交给原告。由于被告在庭审过程中明确拒绝提供单据进行结算，应承担举证不能的责任，视为其承认了原告的诉讼请求。对原告数薄中记载的被告已预支的与建筑工程有关且被告不能提供结算凭据的款项，视为被告没有支出，被告应将该款连同其向屋主收取而没有交回给原告的款项共计3105966元一并返还给原告。现原告请求被告暂返还500000元，予以支持。被告承认其持有原告承建的住宅资料但又否认，不予支持，其应将上述资料交还给原告，原告认为其与被告之间是雇佣关系及被告认为双方之间是合伙关系，其在数薄上的签名只是对双方支出款项的确认而不是预支款项，因其提供的证据均不足以证实，不予采纳。依照《*合同法 》第一百零七条、第三百九十九条、第四百零一条，最高人民法院 《 关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告吴志东应于本判决发生法律效力后十日内返还结算款项500000元给原告罗焯文。二、被告应于上述期限内将其持有的由原告负责施工承建的吴照、雷越强、曾惠仪、卢志辉、辜士荣5人的住宅资料（包括施工图纸、主体工程验收合格证、防雷检测合格证等）交回给原告。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费10010元，财产保全费3020元，合共13030元，由被告吴志东承担。

二审法院经审理认为：最高人民法院 《关于贯彻〈 *民法通则〉若干问题的意见》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件。又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。按照《*合伙企业法》第二条的规定，合伙除须订立合伙协议外，还应符合“共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险” 等条件。本案中，上诉人称其自带摩托车、手机和多年的积蓄与罗焯文合伙承揽建筑工程没有证据证实，本院不予采信。因此，双方的合作不符合“共同出资”的条件；上诉人虽参与了部分工程相关合同的签订，但也不能排除上述行为是上诉人在履行被上诉人的委托事务，就连上诉人在自己发布的声明中也不能确定自己与被上诉人是合伙关系还是雇佣关系。因此，现有证据不足以证明上诉人参与经营行为性质是“合伙经营”；上诉人虽提供证据证明以工程款投资所建房屋归双方共有，但却不能证明其获得该房屋的部分产权就是合伙分红，因此，双方的合作不符合“共同收益”的条件；上诉人虽与被上诉人共同举债或欠款，但双方没有明确约定以上诉人名义的借款作为上诉人的投资，双方之间也没有明确对外承担债务后如何结算，债权人将双方同时起诉也是双方关系不明确所致，因此，上诉人主张已“共同风险”依据不足。综上所述，关于合伙的其他条件，上诉人没有充分的证据证实，所提供的证明有口头协议的证人证言又不足以采信，其主张双方存在合伙关系依据不充分，本院不予采纳。被上诉人认为双方的合作属于雇佣性质也没有证据证实，原审依其外在特征确认双方是委托结算关系并无不当。由于上诉人在庭审中拒绝提供单据进行结算，应承担举证不能的责任。按照现有证据，上诉人收取的款项在扣除支出后已超过被上诉人提出的诉讼请求50万元，故被上诉人请求上诉人返还50万元本院予以支持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10010元，由上诉人吴志东负担。

吴志东不服二审判决，向本院申请再审认为：一、原审认定申请再审人在庭审中拒绝提供单据进行结算，与事实不符。2002年12月3日询问过程中吴志东表示同意提供单据进行结算，同年12月4日吴志东向南海法院提供了有关材料和单据，有证据清单为证。一审错误认定吴志东拒绝提供单据结算，没有委托有关职能部门审计即判决吴志东支付50万元错误。二、一审判决第二项错误。2002年1月28日吴志东已将自己所存的雷越强等五人的全部房屋施工图纸，吴照（91、 92号）、曾惠仪的防雷设施检测合格证的原件交给南海法院。在建施工图纸由罗焯文聘请的施工员黄富掌握和保管。雷越强、辜士荣和卢志辉的房屋未做防雷设施。吴照、曾惠仪、卢志辉的房屋未取得混凝土的检测资料，雷越强、辜士荣的房屋至今仍未验收，故五人房屋的主体工程验收合格证尚未取得，无法交付。一审判决要求吴志东承担该证的交付责任没有事实依据。要求撤销一审判决第二判项。

被申请再审人答辩认为：吴志东要求对结算单据进行质证并提交审计没有依据。吴志东在一审中明确拒绝提供单据原件进行质证，二审也未提供。已经超出了举证期限，被申请再审人不同意质证。吴志东的数薄上的内容充分证明其签名是确认其在罗焯文处预支的款项，吴志东称是对双方支出的确认没有依据。

本院再审认为：本案争议的焦点是吴志东在数薄上的签名，是吴志东对从罗焯文处预支款的签收还是吴志东对开支款项的确认？从数薄的内容看，9页、13页、 79页等页有将事先记载的支出款项在工程结算后整行划掉的情形，14页还对“划数余款”作出记载。吴志东主张签名是对双方的开支的确认，但没有对划除支出费用及记载“划数余款”作出合理解释，该划除支出的作法与吴志东的主张相冲突；从数薄的金额看，除个别工人工资等项目外，工程材料款、吴志东电话费在内的绝大部分开支都是成百、成千的整数。而根据日常生活经验，电话费、材料款等开支数目通常都是不规则的数值，实际支出的电话费、材料款不可能多次出现800 元、1000元的巧合。因此，数薄记载的开支数值的特征与吴志东所称事后确认有所不符；从吴志东的声明看，“吴志东要求罗焯文从1995年3月到2001 年8月1日77个月的人工工资……共385000元，并交单划清在罗焯文处预支的款项，做到多除少补”，表明吴志东承认自己与罗焯文有预支款项后交单划清的结算习惯；从狮山工程看，南海法院（1999）南经贰初字第570号民事调解书，确认吴志东个人承担下欠杨乐彬的借款14760元。吴志东称该工程为其与罗焯文共同承揽的工程，则该款作为共同开支应在记载中反映。而数薄105页、112页及114页虽提及狮山工程，但因数薄所记载的三笔款项在内容、金额上均与吴志东承担的14760元不符，不能证明吴志东该笔开支在数薄中得到确认，故吴志东对狮山工程的解释与确认共同开支的主张不能相互印证。从逻辑关系上看，双方存在合伙关系，才有必要建立数薄对双方在共同事务中的开支进行登记。一、二审审理中吴志东均未能提供充分证据证明双方的合伙关系成立，故再审中吴志东单独主张数薄为确认开支的性质，没有逻辑基础。综上，该数薄的签名系对预支款的签收而非对双方开支的确认。

2002年12月4日吴志东所取得的证据清单在“验收资料的说明”及“关于罗焯文提交证据所领款300多万元情况的说明”栏中明确标明为原件，而在同一页上表一至表四的证据栏中只对件数作出了记载，未标明是原件。两相对应，吴志东于2002年12月4日所提交的表一至表四的证据应为复印件，而非原件。 2003年1月6日一审法院调查询问中，吴志东明确表明只提供表一至表四的复印件而拒绝提供原件，与前述证据清单的记载相互印证，表明吴志东在一审仅提供了结算单据的复印件，原审依据前述事实认定吴志东拒绝提供单据进行结算，并无不当。吴志东认为2003年1月6日的调查笔录书记员有事后补记的行为，但未能提供证据证实，本院不予采信。吴志东在再审中要求对表一至表四的单据进行审计，因表一至表四的单据原件在一审即已存在且能够提交，并非再审出现的新证据，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，吴志东的主张于法无据，本院不予支持。

对于一审法院以（2001）南经初字第3244-2号民事裁定要求吴志东提交的吴照、雷越强、曾惠仪、卢志辉、辜士荣的住宅资料，吴志东在2001年12 月18日裁定送达时及2002年1月28日开庭时两次明确表明拥有全部资料并愿意提交，其在2002年6月6日开庭突然宣称无法提供全部资料，与前述承诺矛盾。原审不采信吴志东自相矛盾的辩驳而判令其支付相关建筑资料，并无不当。吴志东在一审中交付的部分建筑资料，可视为对判决的部分履行。但吴志东以部分履行为由，要求撤销一审判决第二项没有依据，本院不予支持。据此，根据《*民事诉讼法》第一百八十四条之规定，判决如下：

维持本院（2003）佛中法民一终字第1357号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长：李少锋

代理审判员：焦　艳

代理审判员：黄　维

二○○四年十一月九日

书　记　员：谭志华