被告人赵某被控滥用职权罪、贪污罪、受贿罪一案辩护词

尊敬的审判长、审判员(人民陪审员)：

被告人赵某被控滥用职权罪、贪污罪、受贿罪一案，云南展腾律师事务所接受赵某属委托，指派黄甫义律师指派担任被告人赵某的辩护人。庭审前，辩护人通过阅卷、会见被告人、走访调查等诉讼活动履行辩护职责，经过今天的上述庭审活动，辩护人对公诉机关指控被告人赵某的犯罪事实有了比较深刻的理解和认识，现根据本案的事实、证据、法律适用发表以下辩护意见。

关于滥用职权罪的指控

1、青少年校外活动中心综合楼工程，多拨给建筑老板李某某工程款194975.39元。公诉机关此项指控理由是：教育局没有按照县审计局“鹤审投报(2009)44号”《审计报告》审计结算造价1823379.3元结算拨付工程款，而是按照《教育系统工程结算协议书》(编号：020)，虚报债务728531.99元(791881.99元，优惠8%)拨给李某某挂靠的鹤翔公司，超拨194975.39元，是赵某滥用职权的造成的国有资金损失。辩护人认为，公诉机关该项指控不成立。

(1)青少年校外活动中心综合楼工程款结算依据有两个，即审计局“鹤审投报(2009)44号”《审计报告》审计结算造价1823379.3元;《教育系统工程结算协议书》(编号：020)工程债务728531.99元(791881.99元，优惠8%)。对两个结算报告，怎么评价?本案，考量的标准就是两个结算报告的合法性、客观性。《审计报告》于2009年8月12日完成对该项工程结算审计，而该项工程款余下债务实际早在2008年义务教育债务清理时，已经由教育局申报，经财政局、农村综合改革领导小组确认为义务教育化解的合法债务，教育局据此才于2009年4月2日与工程承包人鹤翔公司签订《教育系统工程结算协议书》(编号：020)，以合同形式确定了结算。从《审计法》、《合同法》和云南省2008年当时的农村义务教育债务化解政策界定，两个结算报告均为合法。那么，超拨是如何发生的?客观上，《教育系统工程结算协议书》在前，适用云南省义务教育债务化解特殊政策，肯定是要依据双方签订的协议拨款;《审计报告》在后，按照*规定必须依照《审计报告》拨款。故，两个结算报告是特殊与一般的关系。面对这样的矛盾，认定必须按照《审计报告》拨款，而得出超拨就是赵某滥用职权造成的，无疑以“今天的法律来追溯昨天的行为”!

(2)赵某没有见到过审计局“鹤审投报(2009)44号”《审计报告》。指控证据中，《审计报告》是分管副局长周某签收的(侦查一卷第123-124页)，教育局校安办工作人员田某、蒋某某，施工老板李某都没有见到过《审计报告》。赵某是在案发后侦查人员向其出示《审计报告》时(2014年5月23日讯问笔录，侦查一卷第150页)，才知道青少年校外活动中心综合楼工程款审计结算价的。由此可以认定其主观上没有明知有审计结算价，而不按审计结算价超拨的主观故意。

(3)《教育系统工程结算协议书》(编号：020)，工程债务728531.99元的认定、化解的背景：是在教育债务化解中，由教育局申报(侦查一卷第111页、87-89页、29页)，委托大理建衡工程造价咨询有限公司核定工程结算造价2030718.94元，上报省财政厅以云南省*性债务项目在网上公示后签订的(侦查一卷第87-89页、111页、29页、84-86页)，这是确定该项工程债务791881.99元×优惠8%=728531.99元的依据。指控赵某虚报了一个79万元数字，唯一证据就是田某的证言(侦查一卷111页)，结合其他在案物证，田某证言缺乏客观性。是否有虚报，证据显示：是该项工程债务以外，教育局尚有朵美小学教学楼、厕所、实验楼和珞琅小学教学楼工程债务(侦查一卷第136-139页，李某某询问笔录)。 据此，债务化解教育局是按照政策规定的程序进行的，债务认定最终决定权不在教育局，赵某也没有这个权力，何谈权力滥用?

2、某小学教学楼工程超拨134386.54元。

公诉指控理由是：赵某滥用权力干预围墙工程价格;不按审计局审计结算造价628293.54元拨付，私自委托大理勤瑞工程造价咨询有限公司审核工程结算价713925.73元，多拨工程款134386.54元。该项指控，认定赵某是否滥用职权之关键，即：赵某是否利用权力干预围墙工程价格?赵某履职行为与造成损失之间是否成立刑法上的因果关系?

(1)在案证据中，项目老板杨某某证言(侦查二卷第82页)：日期为2009年12月15日的两份《某小学附属工程建设承包协议书》，金额为69600这份是后面签的，即单价为580元/m;李焕才证言(侦查二卷第89页)：是赵某安排其将单价从580元/m提高到771.53m的;段某证言(侦查二卷第96页)：校安办的李某某来现场做了实地测量，给了一份测量的数据。李某某分别给我和张某打电话，叫把工程每米调高为771.53元。赵某供述(侦查二卷第102页)：没有干预。但杨某跟我反映双龙小学工程问题，我到现场后跟辛屯中心校、校改办说，基础开挖方量大要尊重实际，围墙单位偏低要酌情考虑。上述证言和供述，只有李某某说围墙单价771.53元/m是赵某安排的，而没有其他证人证言相互印证围墙单价771.53元/m是赵某定的，该证言与其他证言和被告人的供述之间相互矛盾，互不应证，指控赵某滥用权力干预围墙价格没有形成证据锁链，按照定罪证据“确实充分标准”，不能证明赵某利用权力干预围墙工程价格。

(2)赵某的履职行为与造成多拨工程款134386.54元之间，不成立刑法上的因果关系。

《审计报告》出来后，校安办于2010年12月29日向市*报送了《关于某小学工程资金增加的说明》，赵某在报告上签批意见“及时上报李副市长”，后按校安办给杨某某的意见，由教育局委托中介公司结算审计价713925.71元。赵某签批拨款有三次，最后一次是2010年5月13日(侦查二卷32、36、19页)。此时，还未委托中介公司做最后结算审计，故，赵某也不可能按照最后中介审计价拨款的问题。超拨部分发生2010年12月30日-2011年9月19日，是某中心校长张某某支付给杨某某挂靠的龙盛公司(侦查二卷第64、66、68页)的，且2011年9月19日最后一次拨款时，赵某已经在广电局任职。某中心校作为独立法人，是资金拨付名义、实际的主体，是责任主体。赵某为某小学签批拨款的履职行为，与某某中心校超拨工程款之间没有刑法上的因果关系，赵某作为某中心校上级教育行政部门领导，承担行政责任，而不是刑事责任。参见《刑事审判参考》2004年第6集第63-71页：包智安受贿、滥用职权案(第327号)。

3、在单位“账外帐”，私设“小金库”，违反规定使用资金153132元。

辩护人与公诉机关一致，认为该部分指控证据事实清楚，证据确实充分，但辩护人不认同公诉机关以滥用职权的定性。

小金库不是一个法律概念，我国现行《刑法》没有明文规定私设小金库为犯罪行为，将违规使用小金库中的资金规定为犯罪;政策层面，1995年“国办发(1995)29号文《关于清理检查“小金库”意见的通知》，2009年“中办、国办(2009)18号文《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》的精神，私设小金库和违规使用小金库资金的行为是财经违纪行为。

(2)小金库资金的来源为三部分：1、保险公司支付的宣传费;2、建筑老板给予;3、各单位给予的奖金。资金来源的性质，不属于国有资金。

二、关于多次滥用职权造成的损失是否累计算问题

对多次滥用职权造成的损失是否累计计算问题，我国现行《刑法》第397条没有明文规定，当前，也没有立法和司法解释的规定，是否累计计算是刑事审判实践疑难点问题。根据最高人民检察院“高检法释(2006)2号”《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，滥用职权造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失已达到16万元以上，但间接经济损失100万元以上的，应当立案。该立案标准，即追诉标准。辩护人认为：根据刑法“罪行法定原则”，对于多个滥用职权行为所造成的损失进行累计计算没有法律依据。刑法理论上，只有行为人的行为属于徐行犯，才将多个行为视为一个行为叠加加以处理， 数个在刑法上无独立意义的滥用职权行为显然不属于徐行犯，当然不能适用徐行犯的法律适用原则，不应累计其社会危害性。据此，对本案滥用职权的损失，不应当累计计算。

综上，辩护人关于对滥用职权罪指控观点：赵某不构成滥用职权罪。

三、关于贪污罪的指控

对公诉机关指控赵某构成贪污罪的定性，辩护人没有异议。辩护人认为：贪污罪是一种典型占有型财产犯罪，非法占有是成立贪污罪不可或缺的主观要件，本案，应当严谨界定“主观非法占有”，“客观实际控制公共财产”的界限。赵某个人贪污数额为44292元，以下部分不应当认定为其个人贪污数额。

1、某某小学附属工程款20000元。是由蔡某直接将其中12000元拿给母某某，剩余8000元用于某宾馆旁边批发部付货款。该笔款赵某没有经手，赵某主观没有非法占有的故意，也没有证据证明赵某实际控制了该款项，该项指控不符合贪污罪的犯罪构成。

2、某某小学附属工程款20000元。该笔款项由刘某某保管，赵某没有经手。2011年春节前，教育局赵某、寸某某、寸某、刘某某一行四人前往昆明慰问期间，用该款项10000多元购买“瑞彪牌”皮衣，其中赵某两件，寸某某、刘某一人各一件。该款项应当认定为共同贪污数额，不应当以赵某个人贪污数额计算。

3、某某中学工程款20000元。其中10000元由李某某直接付款给教育局欠涌源商店货款，赵某没有经手，其没有非法占有的主观故意，认定其个人贪污数额应当以去向不明10000元计算。

四、关于受贿罪的指控

1、向李某某索要钢筋2.1吨，鉴定价值8400元。指控“*”证据不足，定罪证据没有达到确实充分标准。

2.1吨钢筋是“借”还是“索要”?指控证据没有任何证据证明;钢筋款是否支付?李某某笔录(侦查一卷第134-135页、侦查四卷第75-76页)赵某供述(侦查四卷第107、115-116页)各执一词。辩护人认为，运用刑事诉讼证据规则仍不能对定罪证据排除合理的怀疑，则按照有利于被告人“疑罪从无”的原则，该项指控证据不足。

2、向李某某索要50000元，2012年7月归还30000元，其余20000元至今未归还。该项指控“*”定性错误，是赵某与李某某之间正当的借款关系。

由纪委移送扣押赵某笔记(侦查四卷第1页)：2011年4月6日，赵某向李某某借款50000元，时间一年，借条一张，转借张某某。《收据一份》(侦查四卷第2页)：2012年7月15日，李某某收到赵某归还借款30000元。李某某询问笔录(侦查四卷第88页)，赵某供述和辩解(侦查四卷第116-117页)，辩护人提供张某某亲笔证言于剩下的20000元至今未归还，赵某辩解是因为没有时间找李某某还钱，这与全案主、客证据相互印证，证明是“借款”不是“索要”。2003年11月13日执行的《全国法院审理经济犯罪案件工作会议纪要》：关于受贿罪(六)“以借款为名索取财物行为认定”规定：应当根据以下因素综合判定：(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项去向(3)双方平时关系如何(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋利益(5)借款后是否有归还的意思表示及行为(6)未归还的原因等。这个规定，为本案的裁判认定提供了司法实践依据。

赵某收受26条印象烟，经鉴定价值15600元;收受共某某礼金2000元;没有利用职务为李某、王某某、共某某谋取不正当利益，不构成受贿罪。

赵某收受李某、王某某共计26条印象烟，经鉴定价值15600元，公诉指控事实清楚，证据确凿。但辩护人认为，根据受贿罪构成要件，认定受贿应当以“为他人谋取利益”为要件。

2011年春节前，李某没有具体的请托事项送6条印象烟，赵某没有为李某谋取利益。2011年春节期间，王某某送给赵某某的20条印象烟，也没有具体的请托事项。这26条印象烟，全部用于当年的省、州、县慰问。赵某主观上没有占有为目的，也没有为其谋取任何利益，即“典型的收礼没有为送礼人办事”。2012年春节前，收受共某某红包2000元，共某某的要求是拨付工程款，赵某没有为其谋取获得工程款的不正当利益。行贿人“主动送烟”，是“感情投资心态”，谋求的是“未来的不确定利益”，即将修订的《刑法修正案(九)》，拟将“收受礼金罪”入刑。本案，根据《刑法》第385条，赵某主观上没有非法占有故意，客观上没有为行贿人谋取不正当利益，不构成受贿罪。

五、对赵某刑罚裁量的情节

1、主观恶性。辩护人特别要提及的是，本案大部分涉案款物，已用于教育局慰问各级领导，在案证据已有体现，尽管依法应当认定是个人贪污、受贿，但赵某主要是为公，其主观恶性不深。

2、积极退赃。案发后，赵某个人通过其家属退还涉案赃款12万元，且涉案人员退还部分涉案款，国家挽回了部分损失，这是贪污贿赂职务犯罪重要量刑情节。

3、主动交代罪行，确有悔罪表现。归案后，赵某能够主动交代罪行，今天在法庭上能够自愿认罪，确有悔罪表现。根据《关于适用普通程序审理被告人自愿认罪案件若干规定》第九条:被告人自愿认罪的，可酌情从轻处罚。

综上所述，辩护人对公诉机关指控被告人赵某滥用职权罪、贪污罪、受贿罪结论性辩护观点：不构成滥用职权罪;犯贪污罪，个人贪污数额44292元;犯受贿罪，受贿数额30000元。根据赵某犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度，辩护人期待合议庭对被告人赵某作出公正判决!

以上辩护意见，请予采纳!

辩护人：云南展腾律师事务所

黄XX 律师

二0一四年十月十日