吴潜诉彭桂康建设工程保证金合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2004）佛中法民五终字第1266号

上诉人（原审被告）：吴潜，男，1951年4月2日出生，汉族，住所：佛山市南海区桂城南约第二住宅区96号。

委托代理人：黄雪鹏，广东禅都律师事务所律师。

委托代理人：郭燕霞，广东禅都律师事务所律师助理。

被上诉人（原审原告）：彭桂康，男，1951年1月21日出生，汉族，住所：佛山市南海区西樵民乐村民委员会崔家。

委托代理人：朱祥宝，广东天舜律师事务所律师。

委托代理人：廖日生，广东天舜律师事务所律师。

上诉人吴潜因与被上诉人彭桂康建设工程保证金合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2004）南民一初字第1256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：2003年年初，原、被告口头约定原、被告合作向肇庆市森林有限公司承包项目工程，保证金由原告出资，被告负责联系工程业务，若被告无法联系承包工程则由被告退还保证金给原告。原、被告协商一致后，原告依约交付12万元保证金给被告，被告收款后无法向肇庆市森林有限公司承接工程项目，经原告追收，被告于2003年7月1日出具收条，承诺收取原告的保证金12万元由被告负责承担。

原审判决认为：原、被告的约定没有违反法律规定，合法有效，双方应按约定履行义务。被告收取了原告的保证金后无法向肇庆市森林有限公司承接到承包工程项目，又不退回保证金给原告，被告的行为是违约的，被告未能承接到承包工程项目，收取的保证金应如数归还给原告。原告要求被告立即退还保证金12万元及利息，证据充分，符合法律规定，予以支持。为此，依照《*民法通则》第四条、第五条、第八十四条、第一百零八条和《*民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款的规定，判决：被告吴潜应在判决发生法律效力之日起十日内归还工程保证金12万元及利息（从2004年5月26日起至判决确定还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给原告彭桂康。逾期给付，则按上述银行双倍利率计付迟延履行的债务利息给原告。案件受理费 3910元、财产保全费1020元，两项合计4930元（原告已预交），由被告吴潜承担。被告承担的诉讼费应在归还上述欠款的同时一并付给原告，不再收退。

上诉人吴潜不服上述判决上诉称：一、本案一审程序错误，剥夺了上诉人的诉讼权利。本案的起诉状、开庭传案、应诉通知书等文件材料没有依法送至上诉人手中，而是被经办人员错误地交到上诉人的女儿手中。由于上诉人的女儿现年仅十七岁，是限制民事行为的能力人，并且年少无知，不知该文件的重要性，而上诉人恰好出差连续三个多月未回家，上诉人的女儿便没有及时通知上诉人有关案件事宜。直至上诉人收到法院邮寄的判决书，才知道被被上诉人起诉的事情。此程序的错误，直接影响了审判的客观公正，剥夺了上诉人在诉讼中的举证、质证、抗辩等权利。故一审程序错误，足以影响判决的正确性，应予发回重审。二、本案一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。本案上诉人收取了被上诉人壹拾贰万元不假，但其基础关系于《收据》中写得相当清楚——“现收到彭桂康参与肇庆森林有限公司工程信保金……”。上诉人与被上诉人及徐广安共同合伙参与肇庆市森林有限公司承包工程项目，这其实系名为黄木新等人的诈骗团伙的骗局，后来上诉人等三人被骗去四十多万元资金，上诉人于是向*机关报案，现*机关正处于侦察阶段，并已抓获犯罪嫌疑人黄木新，案件即将告破。此12万元的信保金，正是被骗去资金中的一部分。上诉人于2003年7月1日立具《收据》，仅是确认已收取被上诉人12万元，结合合伙应共担风险之原则解释，该《收据》并没有上诉人承诺无条件退还12万元的意思表示。相反，由于合伙应共担风险，对于被骗的资金，各合伙人应以其出资承担风险，在合伙资金被骗的情况下，上诉人没有退还该12万出资给被上诉人的义务，故被上诉人诉求无理，应予驳回。以上事实，在《收据》中可反映出双方的合伙关系，但由于上述提及的程序错误，一审法院直接剥夺了上诉人的抗辩权，没有还原事实真相，以致错判。综上所述，一审判决程序错误，认定事实不清、适用法律错误，以致错判，上诉人请求发回重审，或直接改判为撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人彭桂康答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。且上诉人在上诉状中已确认其收取了12万元保证金。故我方认为，上诉人的上诉理由不充分，应驳回其上诉请求，维持原判。

二审中，被上诉人未提交新的证据。上诉人提交了肇庆市端州区**经侦大队于2004年8月16日出具的情况说明一份、中国建设银行广东省分行存款帐户复印件一份，同时申请了证人徐广安出庭作证，欲证明上诉人与被上诉人之间是合伙关系，合伙资金被肇庆一伙人骗取，共14万元，该案已由*机关负责侦查，并移交了检察院，合伙损失应由合伙人共同分担。被上诉人有异议，认为该情况说明与本案无关，其证明的情况是另一法律关系，而本案是被上诉人给上诉人保证金去承揽工程，该保证金的风险由上诉人负责，故保证金的损失也应由上诉人自己负担；被上诉人还认为证人徐广安可能是上诉人的朋友或亲属，因为住址相同，故影响证词效力。本院经审查认为，银行存款帐户系复印件，无原件核对，不予采纳；情况说明所证明的是另一刑事法律关系，与本案无关联性；证人徐广安的证词也不足以证明上诉人与被上诉人之间是合伙关系；故本院对上诉人提交的证据均不予采信。

经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为：2003年7月1日，上诉人出具收据确认收取了被上诉人工程保证金12万元并承诺此保证金由上诉人承担责任，该收据系上诉人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，应受法律保护。故上诉人在未能承接到工程项目的情况下，所收取的工程保证金应如数归还被上诉人。至于上诉人与被上诉人之间有无合伙关系并不影响该收据的效力。故上诉人认为其没有承诺无条件退还保证金的意思表示与该收据所证明的事实不符，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理妥当，应予维持。据此，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3910元，由上诉人吴潜承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 陈秀武

代理审判员 张雪洁

代理审判员 钟国树

二○○四年十一月四日

书 记 员 林彦