上诉人南阳市石油化工厂 因与被上诉人中国建设银行南阳分行营业部及原审被告内乡县制桨造纸股份有限公司借款担保合同纠纷一案

河南省高级人民法院

民事判决书

（2002）豫法民二终字第55号

上诉人 （ 原审被告 ）： 南阳市石油化工厂。住所地： 南阳市建设东路 116 号。

法定代表人： 戴新田， 厂长。

委托代理人： 李辉， 南阳青剑律师事务所律师。

被上诉人 （ 原审原告 ）： 中国建设银行南阳分行营业部。住所地 ： 南阳市新华西路。

代表人： 朱正华， 营业部主任。

委托代理人： 谢同超， 该部工作人员。

委托代理人： 郭晓彤， 中国建设银行河南省分行工作人员。

原审被告： 内乡县制浆造纸股份有限公司。住所地： 内乡县文化路。

法定代表人： 唐道谦， 董事长。

委托代理人： 时玉显、张屺， 南阳菊城律师事务所律师。

上诉人南阳市石油化工厂（简称南阳石化厂） 因与被上诉人中国建设银行南阳分行营业部（简称建行营业部）及原审被告内乡县制桨造纸股份有限公司（简称内乡造纸公司）借款担保合同纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2001）南经初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。南阳石化厂委托代理人李辉， 建行营业部委托代理人谢同超、郭晓彤， 内乡造纸公司委托代理人时玉显、张屺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明： 经南阳石化厂申请， 建行营业部审查， 双方于1996 年3月27日签订一份借款合同，约定借款金额为1000万元，用途为技改项目，借款期限自1996 年3月27日至1999年12月29日，贷款利率为月息12.6%.，南阳石化厂分次用款计划为： 96年3月200万元 ，96年5月200万元，96年6月200万 元； 分次还款计划为： 98年6月250万元， 98年12月250万元， 99年6月350万元， 99年12月150 万元； 担保条款约定： 对合同项下的借款本息及费用， 由内乡造纸公司担保； 违约条款约定： 借款方未按期或超过本合同约定分次还款计划未偿清的贷款为逾 期贷款， 贷款方有权对逾期贷款在逾期期间按月利率万分之六计收息。建行营业部与南阳石化厂、内乡造纸公司又签订一份保证合同， 内容为： 内乡造纸公司愿为技改 （1996）001号合同向借款方提供担保， 保证方式为连带清偿责任， 保证期限为： 从主合同生效时开始至主合同终止时止。合同签订后建行营业部于96 年3 月28日、96年6月4日、96年5月29日分次给南阳石化厂借款600万元。南阳石化厂借款后本金未还， 付了部分利息， 经协商， 双方于99年10月4日签订一份还款协议， 主要内容为： 南阳石化厂于96年3月27日由内乡造纸公司担保在建行营业部借款本金600万元， 于99年12月29日到期。按分期还款计划已逾期500万元， 现结欠利息290万元， 南阳石化厂保证向建行营业 部结清全部本息， 逾期愿按国家规定计算利、罚息， 内乡造纸公司继续为该协议提供担保， 保证期为两年。内乡造纸公司未在协议上签字盖章。后南阳石化厂未按协议履行。建行营业部诉至法院请求判令南阳石化厂、内乡造纸公司清偿借款本金及利息、罚息， 并承担本案诉讼费用。庭审中南阳石化厂抗辩未向银行还款的原因是因银行的大部分技改贷款未到位造成的， 且因款未到位给该厂带来了巨大的经济损失， 并当庭提出反诉请求， 但在指定的期限内未交纳反诉状和反诉费。

原审法院认为： 建行营业部与南阳石化厂、内乡造纸公司签订的借款、保证合同均为有效合同， 建行营业部按约将款借给了南阳石化厂， 后经双方协商达成还款协议， 但南阳石化厂至今没有还款， 南阳石化厂的行为属违约行为， 应对本案借款承担还款责任。内乡造纸公司为南阳石化厂借款提供了担保， 但保证期间约定为从主合同生效时至主合同终止时止， 按担保法有关解释可按两年诉讼时效期间， 建行营业部在法定的时效期限内未向内乡造纸公司主张过权利， 在建行营业部与南阳石化厂签订的还款协议上内乡造纸公司没有加盖公章也不予认可， 故内乡造纸公司抗辩要求免责的理由成立， 法院予以支持。庭审中， 南阳石化厂反诉建行营业部赔偿损失， 但在指定的期限内未向法院交纳反诉费， 故对其请求法院不予支持。依据《借款合同条例》第四条、第十六条， 《*担保法》第二十六条、《〈*担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定， 该院判决： 一、在判决生效后十日内由南阳石化厂偿还建行营业部借款本金600万元及利息（ 利息计算自96年3月28日起至98年6月30日止； 自96年5月 29日起至98年12月31日止； 自96年6月4日至99年6月30日三笔各200万元贷款均按合同约定利率计息， 逾期均按同期银行规定的逾期贷款利率计付至欠款付清之日止。已付息， 以双方付息单对帐为准从中冲减 ） .二、免除内乡造纸公司的保证责任。诉讼费4001元由南阳石化厂负担。

南阳石化厂不服原审判决向本院提起上诉称：1、原审程序违法， 原审法院制作的（2001）南经初字第100号民事判决书， 没有告知南阳石化厂有关上诉事项， 剥夺了上诉人的上诉权， 担任记录的书记员不是法院工作人员， 不具备书记员资格。原审法院后来所发的补正裁定书上书记员更换为其他人， 剥夺了南阳石化 厂对更换书记员提出回避的权利。 2、原审认定事实错误。南阳石化厂与建行营业部签订的1000万元贷款合同， 贷款种类是技术改造贷款， 用于南阳石化厂年产 1万吨氯甲炕技改项目， 该项目被列为95国家技术改造项目计划，1000万元贷款也被河南省建行列入当年该行技术改造贷款计划中。 但建行营业部未按合同履行贷款义务， 仅贷出600万元， 下余400万元无故拒绝贷出， 使南阳石化厂技资建设的技改项目成为半拉子工程， 给南阳石化厂造成上千万的经济损失。由于在借款合同中， 贷款人出借款项的义务先于借款人的还款义务， 建行营业部未履行在先义务， 根据《*合同法》关于先履行抗辩权的规定 ， 建行营业部无权要求南阳石化厂履行还款1000万元的义务。同时由于建行营业部存在违约行为， 其无权要求南阳石化厂赔偿其利息损失， 对因其违约行为给南阳石化厂造成的巨额经济损失应给予赔偿。原审未考虑技改贷款的特殊性， 对建行营业部的明显违约行为未作认定， 判令南阳石化厂偿还贷款及利息错误。请求二审查明事实，撤销原判， 发还重审。

建行营业部辩称： 本案贷款是不是属于技改贷款与案件的处理结果没有直接关系 ， 南阳石化厂均应按借款合同约定期限还本付息。南阳石化厂主张建行营业部违约要求建行营业部赔偿损失明显属于反诉内容， 不属本案审理范围。原审认定事实清楚， 处理正确， 请求二审驳回上诉， 维持原判。

内乡造纸公司述称： 原审判决免除其保证责任正确， 二审应予维持。

本院经审理查明的事实：1、1995年南阳石化厂年产1万吨氯甲炕技改项目经河南省经济贸易委员会批准并被列入化工部1995 年化工限下技改项目中， 技改项目所需资金中有2800万元是向建设银行贷款。本案双方签订的（96）001 号借款合同就是用于该技改项目， 该1000万元贷款已被省建行列入当年全省技术改造贷款计划中。 1996年6月28日双方又签订（96）002 号借款合同， 约定建行营业部发放第二批技改贷款1500万元。 2、本案双方所签借款合同只约定了600万元用款计划时间， 对另400万元用款时间未作明确约定， 对400万元应该在何时发放双方理解不一， 建行营业部辩称其可以在借款合同约定的期限内任一时间发放， 因南阳石化厂未按分期还款计划归还已发放贷款， 该行依照借款合同约定有权停止发放其余贷款； 南阳石化厂则主张建行 营业部是无故拒绝发放下余贷款。 3、南阳石化厂2001年10月19日诉至原审法院， 以建行营业部未按双方所签（96）001号、 002号合同发放全部贷款 ， 要求建行营业部赔偿由此给南阳石化厂造成的全部经济损失。 4、在原审中担任记录的书记员是院校实习学生， 不是法院正式工作人员。南阳石化厂未对该书记员提出回避申请。原审制作的判决书中遗漏告知当事人上诉事项的内容 ，原审为此下发补正裁定书， 裁定书中的书记员是担任就补正事项进行合议时记录的人员， 与原判决书中书记员不是同一人。其余事实与原审查明相同。

本院认为： 南阳石化厂与建行营业部签订的借款合同为有效合同。对双方在合同中没有明确约定的400万元用款时间应根据本案贷款为技改项目贷款的用途以及已约定600万元的用款时间及还款时间间隔来综合确定。因双方约定1000 万元贷款是分批次使用和分批次偿还， 根据《*合同法》第六十七条规定， 南阳石化厂只能对建行营业部未履行部分行使先履行抗辩权， 而对建行营业部已按约定履行部分， 南阳石化厂不能以行使抗辩权为由拒绝履行还款义务， 建行营业部在原审中只请求南阳石化厂归还已发放的600万元借款本息， 南阳石化厂以建行营业部未先履行另400万元而主张其有权拒付600万元本息缺乏法律依据， 本院对此不予支持。南阳石化厂在原审中就建行营业部未履行部分提出反诉， 要求建行营业部承担违约责任， 赔偿由此给该厂造成的经济损失， 由于其未按规定交纳反诉费用， 原审未按反诉进行审理。南阳石化厂后已另行起诉 ， 故对建行营业部未发放另400万元应否承担违约责任以及应否赔偿南阳石化厂损失应在另一案件中认定处理， 不属本案审理范围。原审认定主要事实清楚， 判决南阳石化厂偿还600 万元本息正确。 原审程序虽有欠妥之处， 但并未影响案件正确判决， 也未影响南阳石化厂行使上诉权， 故对南阳石化厂以原审程序违法要求将案件发还重审的上诉请求本院亦不予支持。根据《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第四项规定， 判决如下：

驳回上诉 ， 维持原判。

二审案件受理费 40010 元由南阳石化厂负担。

本判决为终审判决。

审 判 长：仝文娉

代理审判员：赵爱武

代理审判员：司胜利

二○○二年五月十三日

书 记 员：董伟杰