上诉人章德芬为与被上诉人汉方公司、神风公司技术成果侵权纠纷一案

贵州省高级人民法院

民事判决书

（2004）黔高民二终字第106号

上诉人（原审原告）：章德芬，女，1950年12月出生，汉族，贵州省武警总队卫生处退休*，住贵阳市东山路武警总队2号院15楼9号。

委托代理人：宁敬俞、任武，心海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州汉方制药有限公司（以下简称汉方公司），地址：贵阳市南明区中华南路45号华坤发展大楼19楼。

法定代表人：邓杰，公司董事长。

委托代理人：饶学军，该公司法律事务部主任。

委托代理人：杨俊，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：贵州神风药业有限责任公司（以下简称神风公司），地址：贵阳市北京路76号。

法定代表人：周华，公司经理。

委托代理人：谢伟，晨吉律师事务所律师。

上诉人章德芬为与被上诉人汉方公司、神风公司技术成果侵权纠纷一案，不服贵阳市中级人民法院（2004）筑民一初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经本院审判委员会讨论，现已审理终结。

原审查明：章德芬在贵州省武警总队卫生处工作期间，利用业余时间研制的“神风消痔酒”于1993年11月18日由贵州省武警总队卫生处肛肠病研究所向贵州省卫生厅申报批准生产。1994年5月，章德芬即以“神风消痔酒”技术成果入股，周华出资金，与周华共同成立贵州德华药业公司（以下简称德华公司）。其间，因考虑不能饮酒的患者，章德芬又研制并经过临床试验将“神风消痔酒”改为“鳖甲消痔胶囊”，以德华公司名义向贵州省卫生厅上报，贵州省卫生厅于1995年7月3日批复“鳖甲消痔胶囊”由德华公司生产，批准文号：黔卫药准字 （1995）88号，1996年该批准文号变更为黔卫药准字 1996第100684号。1997年6月18日，德华公司变更为神风公司。由于该公司无生产药品条件，便委托贵阳制药厂生产。章德芬亦参加公司经营管理。双方未约定“鳖甲消痔胶囊”技术成果权的归属。2000年7月4日、6月14日、9月5日章德芬分别三次从周华处取得现金25万元。在此期间因神风公司不具备生产药品的条件，将不能获得药品GMP证书，即要被停止生产。神风公司便与汉方公司商谈出让公司事宜。汉方公司即与周华达成口头协议，由汉方公司支付神风公司46万元作为收购神风公司款项。该款项除30万元现金外，其余16万元由汉方公司以周华名义购买捷达小客车一辆，并于2000年8月28日至同年10月26日支付完毕。双方转让行为没有签定协议书，神风公司认可转让公司事先未召开公司董事会。2001年汉方公司向贵州省药品监督管理局（以下简称贵州省药监局）申请，要求继续使用“鳖甲消痔胶囊”药品的批准文号。贵州省药监局以黔药监准（2001）82号文件作出“鉴于汉方公司已收购贵州神风药业有限责任公司生产的鳖甲消痔胶囊，经研究同意将原神风药业有限责任公司生产的鳖甲消痔胶囊转由汉方公司生产，批准文号（黔卫药准字（1996）第 100684号）不变，由你司继续使用。”2001年10月25日章德芬以神风公司为被告向贵阳市云岩区人民法院（以下简称云岩区法院）起诉，请求确认 “鳖甲消痔胶囊”的技术成果权归其所有，并赔偿其损失，云岩区法院于2002年6月21日作出判决，当事人不服向贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）上诉，该院审理后，以漏列第三人为由裁定发回重审。2003年7月2日云岩区法院作出一审判决，鳖甲消痔胶囊技术成果权属章德芬。神风公司、汉方公司均不服提出上诉，贵阳中院作出（2003）筑民三终字第96号民事判决，维持原判。

另查明，“鳖甲消痔胶囊”原为贵州省中成药地方标准收载品种，按照国家药品监督管理局（以下简称国家药监局）《关于强化中成药国家标准管理工作的通知》的要求，汉方公司向国家药监局申报了生产该药的有关资料，并通过国家药监局审查复核后，该药已由地方标准上升为国家标准。 2002年11月30日的国家药品标准（试行）颁布件中载明：类别为地标升国标，生产单位贵州汉方制药有限公司，药品批准文号国药准字Z20025178 标准，试行期2年，从 2002年12月1日一2004年12月1日止。神风公司因未年检被贵州省工商行政管理局于2002年11月8日吊销营业执照。2004年4月，章德芬以汉方公司、神风公司侵犯其技术成果权为由向贵阳中院起诉，请求判令：汉方公司立即停止“鳖甲消痔胶囊”的生产和销售，汉方公司、神风公司共同赔偿其损失 100万元并承担诉讼费。

原审认为，本案系因技术成果的使用、转让引起的纠纷。知识产权是我国公民和法人的一项重要的民事权利，它的取得方式与其他财产权的取得相比，有不同的特点，即大都需要经过特定的申请、审查、批准等手续。完成技术成果的人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。章德芬虽经法院生效判决书确认“鳖甲消痔胶囊”的技术成果使用、转让权归其所有，但对使用、转让权利的具体内容、保护期限均没有明确，现其主张保护的标的系中药药品生产，国务院颁布的中药品种保护条例第四条规定“国家鼓励研制开发临床有效的中药品种，对质量稳定、疗效确切的中药品种实行分级保护制度”、第五条规定“依照本条例受保护的中药品种必须是列入国家药品标准的品种。经国务院卫生行政部门认定，列为省、自治区、直辖市药品标准的品种也可以申请保护”。“鳖甲消痔胶囊”于1994年即列为贵州省药品标准，在此期间生产药品的神风公司未申请“鳖甲消痔胶囊”药品的保护。后汉方公司向贵州省药监局申请生产该药品，该局下文同意汉方公司继续使用药品原批准文号，生产该药品。对这一行政许可行为，章德芬虽有异议，却未按照有关法律规定向相关行政主管部门提出复议或提起相关诉讼。现汉方公司又根据《*药品管理法》的规定，按照国家药监局的要求对“鳖甲消痔胶囊”药品采用新标准品、对照品进行试行期生产，并取得国药准字的批准文号，故汉方公司对该药品的生产具有合法性。综上所述，章德芬主张汉方公司侵犯其技术成果使用转让权，因未能提供该技术成果使用转让权利的具体保护内容及相关文件和汉方公司生产该药品不具合法性的证据，对其要求汉方公司停止生产的请求不予支持。章德芬在入股神风公司期间，研制的“鳖甲消痔胶囊”以神风公司名义取得生产该药品的批准文号，双方对该药品技术成果权的归属没有约定，亦未对药品申请保护。直到神风公司被出让时，“鳖甲消痔胶囊”药品的权利性质、权属均尚不明确，故章德芬主张神风公司侵犯其所有的技术成果转让权证据不足。故对其要求汉方公司、神风公司承担侵权责任并赔偿损失的请求，不予支持。据此，依照《*民法通则》第五十六条、第九十七条之规定，判决驳回章德芬的诉讼请求，一审案件受理费15310元由章德芬负担。

一审宣判后，章德芬不服，向本院提起上诉称，一审判决混淆了重要的法律事实及法律概念，对上诉人的合法技术成果未予保护，显失公正，应予撤销。理由是： 1、上诉人对“鳖甲消痔胶囊”享有合法的技术成果权，这是经过法院生效判决书确认的，神风公司未召开股东会、董事会以及征得上诉人同意的情况下，将公司转让给汉方公司（包括公司财产和公司股权），说明被上诉人在未征得权利人许可的情况下，非法转让“鳖甲消痔胶囊”技术成果权的事实。2、一审判决混淆了“生产权”和“技术成果权”的界限，导致错判，汉方公司取得合法批文进行生产，只能说明其生产行为合法，但其生产中使用了上诉人的专有技术，已构成侵权，神风公司转让之前取得了该药的生产批号，也只是取得了生产该药的权利，其无权转让该技术成果。3、一审以上诉人“未提供技术成果的具体保护内容及相关文件”认定汉方公司不构成侵权不妥，因没有法律规定对技术成果权要提供具体保护内容才予以保护，上诉人在研制“鳖甲消痔胶囊”过程中所制作的配方、工艺流程、临床实验报告等都是该技术成果的具体表现，理应获得保护。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人汉方公司答辩称：一、其在执行药品地方标准期间没有侵犯上诉人的“技术成果权”。1、上诉人章德芬的 “技术成果”因未申请取得国家专利或取得新药证书行政保护，其技术成果没有任何保护载体，在其技术成果被贵州省卫生厅1994年版《贵州省药品标准》公布后，该技术成果即为公共资源和公开的技术，故该技术成果不受保护。2、上诉人的技术成果和1994年贵州省药品标准、国家药品标准是不同的概念。上诉人在未申请专利和药品行政保护情况下，其技术成果只有在秘密状态下才受到保护。1994年版《贵州省药品标准》中对“鳖甲消痔胶囊”的处方、工艺等已进行强制性公布，任何一家制药企业只要经行政许可取得药品批准文号后均可以生产使用，因此，其通过合法程序经贵州省药监局和国家药监局批准生产“鳖甲消痔胶囊”并不构成对上诉人的侵权。二、在执行药品国家标准后，汉方公司更没有侵犯上诉人的技术成果权。2001年12月起汉方公司按照国家药监局《关于强化中成药国家标准管理工作的通知》的要求，向其报送了相关资料，在对该药重新完成相关医学审查、工艺研究、药学审查和质量稳定性实验等项工作后，通过国家药监局审查复核，该药已由地方标准上升为国家标准。国家药监局也颁布了“鳖甲消痔胶囊”新的国家标准和新药品批准文号批准汉方公司生产该药，汉方公司从2002年 12月1日起开始试行生产，期限两年。现该药处于保护状态下，原地方标准（包装、标签和说明书）停止使用，新标准与原地方标准有本质的区别，系完全不同的两个药品。因此无论汉方公司是按原地方标准，还是按新的国家标准进行生产都是合法的。三、云岩区法院通知贵州省药监局协助执行法院生效判决时，该局答复称 “因贵州汉方制药有限公司生产‘鳖甲消痔胶囊’是经国家药品监督管理局批准而作出的行政许可，因此终止贵州汉方制药有限公司‘鳖甲消痔胶囊’批准文号效力而停止生产该品种的决定应由国家食品药品监督管理局作出，我局无权协助执行”，由此说明汉方公司是合法取得“鳖甲消痔胶囊”的生产权。上诉人主张的“技术成果权”因权利性质、权属尚不明确，故汉方公司不构成对上诉人的侵权。请求二审维持原判。

二审查明：章德芬原系贵州省武警总队后勤部卫生处处长，于1999年9月2日退休。1993年7月，其利用业余时间自行研制了用于治疗痔疮疾病的酊剂“神风消痔酒”，并以贵州省武警总队的名义向贵州省卫生厅提交“神风消痔酒”药学及临床资料，进行临床试验申报。贵州省卫生厅于1993年7月2日以黔卫药字（93）第243号文批复同意进行临床试验。同年11月18日，贵州省武警总队卫生处肛肠病研究所向贵州省卫生厅药政处提交报告，申请审批“神风消痔酒”为类药，并获得批准生产。此后，章德芬与周华协商，由章德芬以“神风消痔酒”技术成果入股，周华出现金，申请成立德华公司，进行“神风消痔酒”的生产销售。由于“神风消痔酒”不能满足不宜饮酒患者的需求，1994年6月，章德芬在“神风消痔酒”配方的基础上研制开发治疗痔疮疾病的胶囊，并于1995年5月18日通过德华公司向贵州省卫生厅药政处提交报告，申请增加“鳖甲消痔胶囊”剂型。1995年7月3日，贵州省卫生厅以黔卫药字（95）280号文件批复“鳖甲消痔胶囊”由德华公司进行生产，批准文号为黔卫药准字（1995）88号，1996年该批准文号变更为黔卫药准字1996 第100684号。

由于德华公司无生产条件，便委托贵阳制药厂生产该药。章德芬未参加公司经营管理，双方亦未约定“鳖甲消痔胶囊” 技术成果权的归属。为规范公司*，1997年6月18日，德华公司变更为神风公司。2000年7月4日、6月14日、9月5日章德芬分三次从周华处取得现金25万元。在此期间因神风公司不具备生产药品的条件，将不能获得药品GMP证书，即要被停止生产。神风公司便与汉方公司商谈出让公司事宜。汉方公司与周华达成口头协议，由汉方公司支付神风公司46万元作为收购神风公司款项。该款项除30万元现金外，其余16万元由汉方公司以周华名义购买捷达小客车一辆，并于2000年8月28日至同年10月26日支付完毕。双方转让行为没有签定协议书，神风公司认可转让公司事先未召开公司董事会。2001年汉方公司向贵州省药监局提出申请，要求继续使用“鳖甲消痔胶囊”药品的批准文号，贵州省药监局于2001年12月18日以黔药监注（2001）782号文件批复 “鉴于汉方公司已收购贵州神风药业有限责任公司生产的鳖甲消痔胶囊，经研究同意将原神风药业有限责任公司生产的鳖甲消痔胶囊转由汉方公司生产，批准文号 （黔卫药准字（1996）第 100684号）不变，由你司继续使用”。其间，章德芬认为神风公司的转让行为侵犯其技术成果权，因与神风公司、汉方公司协商不成，其于2001年10月 25日以神风公司为被告向云岩区法院起诉，请求确认“鳖甲消痔胶囊”的技术成果权归其所有，并由被告赔偿其损失。云岩区法院根据章德芬的请求于同日发函通知贵州省药监局，为便于该院审理章德芬诉神风公司技术成果纠纷案，请该局暂缓变更“鳖甲消痔胶囊”药品的注册登记，但贵州省药监局仍作出了上述黔药监注 （2001）782号文件。云岩区法院于2002年6月21日作出判决，当事人不服，向贵阳中院上诉，贵阳中院受理后。以漏列第三人为由裁定发回重审。 2003年7月2日云岩区法院作出“鳖甲消痔胶囊”技术成果使用权、转让权属章德芬，驳回章德芬其余诉讼请求的判决，神风公司、汉方公司不服，向贵阳中院提出上诉，经贵阳中院作出（2003）筑民三终字第96号生效民事判决维持原判， 2004年4月，章德芬据此判决以汉方公司、神风公司侵犯其技术成果权为由向贵阳中院起诉，请求判令：汉方公司立即停止“鳖甲消痔胶囊”的生产和销售，汉方公司、神风公司共同赔偿其损失100万元并承担诉讼费。

另查明：云岩区法院曾以（2004）云执字第517号协助执行通知书通知贵州省药监局协助执行贵阳中院（2003）筑民三终字第96号生效判决，但该局答复称，因汉方公司生产“鳖甲消痔胶囊”是经国家药监理局批准而作出的行政许可，因此终止汉方公司“鳖甲消痔胶囊”批准文号效力而停止生产该品种的决定应由国家药监局作出，该局无权协助执行；另外，“鳖甲消痔胶囊”技术成果的使用权、转让权涉及非专利技术成果，不属于该局管辖范围。

还查明：1994年1月11日，德华公司筹备组向贵州省工商行政管理局申请成立德华公司，公司验资报告中载明：企业负责人为周华，经济性质为私营，注册资金10万元，由周华、章德芬各出资5万元，其中预付款8万元，货币资金2万元，已存入黔灵信用社。同年2月8 日，由周华、罗玉梅、陈青贤三人共同成立德华公司董事会，并达成协议由该三人共同出资10万元作为德华公司的注册资金及生产费用。德华公司章程中亦载明：公司所需10万元资金，由以下3人投资入股构成，即周华4万元、罗玉梅3万元、陈青贤3万元，投资者按“风险共担、利益均沾”的原则，享受或承担公司所产生的利润和亏损，按周华为40%、罗玉梅和陈青贤各30%进行分配。2月18日，由周华、罗玉梅、陈青贤三人组成的公司董事会召开董事会议，一致推荐周华为公司法定代表人。1995年3月23日，德华公司变更注册资金为50万元。同年3月30日，德华公司经贵州省工商行政管理局注册登记成立发给企业法人营业执照，注册资金49万元，法定代表人周华，经济性质为私营。该公司1995年的年检报告书出资情况表中载明：周华出资17万元、莫明出资25万元、罗玉梅出资6万元、胡明顺出资2万元。1996年的年检报告书出资情况中出资者变更为李德淑24.336728万元、莫明25.140340万元、胡明顺2万元。1997年3月10日，德华公司向贵州省工商行政管理局申请规范为神风公司，注册资金为100万元，其验资报告中公司股东出资情况为：章德芬出资20 万元，占注册资金20%；罗玉梅出资16.022932万元，占16.02%；周华出资25.140340万元，占25.14%；周平出资12.5万元，占12.5%；李德淑出资24.336728万元，占24.34%；胡明顺出资2万元，占2%.其公司章程中载明，公司股东会由全体股东组成，股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式和修改公司章程作出决议须经三分之二以上表决权的股东通过；董事长由周华担任，为公司的法定代表人。1997年6月18日，德华公司变更为神风公司。2002年11月8日，神风公司因未参加年检被贵州省工商行政管理局吊销营业执照。诉讼中，章德芬认可其仅以“神风消痔酒”入股公司，而对公司无现金投资。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院认为：本案争议焦点在于章德芬所研制的“鳖甲消痔胶囊”应否受到保护，神风公司、汉方公司是否存在侵权行为。

章德芬将“鳖甲消痔酒”作为出资投入公司后，根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业主张该技术成果归其享有的，人民法院一般应当予以支持”之规定及公司法的相关规定，该酒包括技术成果权在内的相关权利即应归公司享有。章德芬在已属公司的“鳖甲消痔酒”的基础上研制出了“鳖甲消痔胶囊”，并以德华公司名义取得了黔卫药准字（1995）88号生产批准文号，德华公司应当视为享有该胶囊的生产销售权。虽然贵阳中院以（2003）筑民三终字第96号民事判决将该胶囊的技术成果权判由章德芬享有，但该药作为中成药品，按照国家《中药品种保护条例》第五条“依照本条例受保护的中药品种，必须是列入国家药品标准的品种。经国务院卫生行政部门认定，列为省、自治区、直辖市药品标准的品种也可以申请保护”、第九条有关“申请办理中药品种保护的程序”、第二条第二款“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理”及《*专利法》有关发明创造获得专利保护须由发明人或设计人向国务院专利行政部门提出保护申请之规定，章德芬须就该药提出保护申请，取得相关证书后才能获得法律保护。章德芬未向有关部门申请权利保护，却将该药交与德华公司申请批准文号进行生产，该药即成为批准文号不可分离的组成部分，又因章德芬与公司关于该药技术成果并无任何限制性约定，因此在贵阳中院对该胶囊技术成果进行确权之前，神风公司被汉方公司收购，汉方公司又在收购神风公司后，按照国家药监局《关于强化中成药国家标准管理工作的通知》的要求，利用自身企业优势，对该文号进行了升级申请并获得了批准，该药文号在汉方公司名下已由原地方标准批准文号变为国药准字Z20025178的事实，应当视为汉方公司对支付相应对价并经批准所取得的该药批准文号下的药品享有生产销售权。章德芬认为汉方公司从神风公司取得该药文号并生产该药品的行为侵犯了其技术成果权无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决适用法律得当，判决结果正确，应当予以维持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、 二审案件受理费30620元，由章德芬负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 徐 彬

代理审判员 干秋晗

代理审判员 余 波

二○○五年四月二十六日

书 记 员 车淑娟（代）