萍乡市新区建筑安装总公司硖石分公司与萍乡市城北房地产有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2003）赣民一终字第94号

上诉人（原审原告）萍乡市新区建筑安装总公司硖石分公司，住所地萍乡市安源经济开发区硖石管理处。

负责人姚培荣，经理。

委托代理人刘志丹，江西宏正律师事务所律师。

委托代理人何正福，冠园律师事务所律师。

上诉人（原审被告）萍乡市城北房地产有限公司，住所地萍乡市公园路。

法定代表人杨建萍，董事长。

委托代理人严思达，江西萍信律师事务所律师。

委托代理人杨志辉，江西天艺律师事务所律师。

上诉人萍乡市新区建筑安装总公司硖石分公司与上诉人萍乡市城北房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，萍乡市中级人民法院于2003年8月7日作出（2003）萍民二初字第3号民事判决，上诉人萍乡市新区建筑安装总公司硖石分公司、萍乡市城北房地产有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年12月11日公开开庭进行了审理，上诉人萍乡市新区建筑安装总公司硖石分公司的委托代理人刘志丹、何正福，上诉人萍乡市城北房地产有限公司的委托代理人严思达、杨志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：萍乡市新区建筑安装总公司硖石分公司（以下简称硖石分公司）原系一家四级资质的建筑公司，名为萍乡市硖石建筑公司。2000年3月 20日，萍乡市硖石建筑公司与萍乡市万龙湾建筑公司、萍乡市横板建筑公司、萍乡市光丰建筑公司、萍乡市鹅湖建筑公司、萍乡市三田建筑公司等六家四级资质的建筑公司合并组成房屋建筑三级资质的萍乡市新区建筑安装总公司（以下简称新区总公司）。原萍乡市硖石建筑公司等六家公司均属新区总公司的分公司，并各自领取了分公司营业执照，但该六家分公司的工商经营范围均由建筑工程施工变更为建筑材料、装饰材料、水暖器材、电器机械批发、零售，房屋建筑资质证书也被取消。

2001年7月11日，萍乡市城北房地产有限公司（以下简称城北公司）为开发建设萍乡市凤凰山庄六号楼，采取邀请招标形式对外发出招标文件，注明招标范围为土建，要求工程质量等级应达到市优以上。该文件规定投标单位编制标书时执行江西省1993年建筑预算定额、全国统一安装工程预算定额及费用定额，并对编制投标书中涉及的钢材、水泥、杉条木、松元木、砖等主要材料价格作出了规定，对钢筋量计算办法、其它材料单价以及室外地坪、桩基、条基、内墙墙面、楼地面、卫生间、厨房应完成的工程亦作出了规定。硖石分公司根据城北公司的招标文件制作了预算书和投标书，投标书中注明凤凰山庄六号楼工程量6084平方米，总价2463046.37元（单价404元/平方米）；钢筋123.67吨、水泥820.50吨。同年7月18日，城北公司向新区总公司发出中标通知书，通知新区总公司中标。在中标通知书中，城北公司标明凤凰山庄六号楼建筑面积6100平方米，总造价246.7万元（平均单价超过404元/平方米），工程质量等级为市优，开工日期为2001年8月1日，竣工日期为2002年5月，工程承包范围为土建、水电。同年7月23日，城北公司与新区总公司签订了凤凰山庄六号楼《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），该施工合同除约定工程内容为土建、室内给排水，合同工期为2001年8月10日至2002年3月 30日，工程质量标准为市优，合同价款200万元（按实结算估价200万元），工程项目经理为硖石分公司负责人姚培荣等内容外，均为建设工程施工合同格式通用条款。双方并在工程质量保修书（施工合同附件3）中约定工程质量保修由承包人硖石分公司负责。同年9月20日，新区总公司与硖石分公司签订了《工程承包责任状》，规定凤凰山庄六号楼由硖石分公司以包工包料方式承包，并由硖石分公司向新区总公司上交管理费。

之后，硖石分公司即组织人员对凤凰山庄六号楼工程进行施工。施工期间，城北公司通知硖石分公司及在凤凰山庄工地施工的其他施工单位，要求与其签订包干价为 340元/平方米（含水电）的书面协议，否则作自动退出处理。硖石分公司遂与城北公司签订了《建筑工程施工合同补充协议条款》（以下简称补充协议），约定：一、工程承包形式包工包料，一次性包干，工程造价按建筑面积343元/平方米包干计算。二、包干工程项目包括：1、土建；2、给排水安装及暗埋电照，以及室内消防栓，包括室外给水管和电照的连接部位等明沟散水工程项目；3、室外墙面为水泥砂浆打底、贴瓷砖；4、室内为砂浆打底，墙面为仿瓷；5、厨卫间为水泥砂浆打底到顶；6、楼地面为水泥砂浆打平、楼梯间贴地板砖；7、客厅进户门为防盗门，室内为木门；厨卫间、客厅、卧室为塑钢窗，但不在包干范围内； 8、其他均按设计施工图施工，如有增减项目另行计算，但图纸局部变更不计算。补充协议还对工程付款方式和生产、质量、安全、管理等方面的内容进行了约定。补充协议签订后，硖石分公司继续施工至工程竣工验收。期间，硖石分公司与其他几家施工单位于2001年8月30日以工程直接成本费超过343元/平方米包干价为由，向城北公司发出《请予调整凤凰山庄工程包干价的函》。2002年6月26日工程竣工验收后，硖石分公司与其他施工单位又以工程实际成本高于合同成本为由，向城北公司发函要求按江西省现行定额文件精神与其按实结算。2003年1月9日，硖石分公司向城北公司提交了凤凰山庄六号楼《建筑工程结算书》，该结算书载明建筑面积为6073.87平方米，工程结算金额为2880304.26元。城北公司随即委托中介机构对硖石分公司提交的结算书进行审计。中介机构根据双方补充协议约定的343元/平方米包干价对主体工程及附属工程造价进行审计后，结论为：建筑工程包干面积6073.87平方米、计款 2083337.41元，步行街二段水井3286.94元，基础超深、加宽的施工道路工程10618.57元，变更的签证项目55036.45元，工程进度奖50000元，共计2202279.37元。城北公司根据该审计结论向硖石分公司支付了工程款。硖石分公司在接收城北公司支付的工程款的同时，于 2003年1月15日、2月24日两次向城北公司发函要求按实际工程量及工程施工图纸调整结算工程造价，城北公司对硖石分公司的要求未予答复及处理。

2003 年3月15日，硖石分公司向原审法院起诉称：我公司在城北公司的威逼及欺骗下，与其签订了背离招标文件和投标文件约定的主要内容的合同。工程竣工验收后经结算，我公司不仅未挣分文利润，反而亏损50余万元。城北公司这种要求签订背离招、投标文件主要内容的合同行为不仅严重违反了《*招标投标法》的强制性规定，也损害了我公司的利益。请求法院确认合同约定的工程包干价条款及包干价中包括水电安装工程的条款无效；判令城北公司支付我公司中标价与合同价差额部分的土建工程款372100元，并支付水电安装工程款及其它增加部分工程款717914.64元。城北公司答辩称：1、凤凰山庄六号楼施工合同是我公司与新区总公司签订的，硖石分公司参加投标、签订协议以及承建行为均是新区总公司的内部行为，与我公司无直接利害关系，硖石分公司不具备诉讼主体资格。2、补充协议的签订是双方真实意思表示，我公司没有欺骗、胁迫行为，补充协议也没有违反法律规定，是有效协议。3、我公司与新区总公司签订的凤凰山庄六号楼施工合同及补充协议（包括增加项目）已履行完毕，双方的权利义务已经终止，硖石分公司请求确认已经不复存在的合同权利义务关系缺乏法律依据。请求法院依法驳回硖石分公司的起诉。

原审法院认定上述事实依据的是下列经双方庭审质证的证据：新区总公司的营业执照、硖石分公司的营业执照、城北公司发出的工程招标文件、硖石分公司提交的工程建设投标书，城北公司发出的中标通知书，城北公司与新区总公司签订的施工合同、新区总公司与硖石分公司订立的《工程承包责任状》、城北公司与硖石分公司签订的补充协议、硖石分公司关于请求调整凤凰山庄工程包干价的四份函件、建筑工程结算书、审计结论书、证人黄国辉、陈远彬、李建明的证言等。

原审法院认为，硖石分公司作为新区总公司的分支机构，虽没有单独取得对外投标和承建房屋的资质，但作为施工企业的技术、设备、人员仍然存在，具有房屋施工的实际能力。硖石分公司投标凤凰山庄六号楼工程并非其单独行为，从硖石分公司投标、城北公司通知新区总公司中标，并与新区总公司签订施工合同到硖石分公司与新区总公司签订承包责任状包工包料承包建设凤凰山庄六号楼工程的行为看，硖石分公司的投标行为和中标结果均已得到新区总公司的追认和授权，其投标行为既是代表新区总公司的行为，又是与新区总公司的共同行为。因此，硖石分公司作为凤凰山庄六号楼建设招投标关系的一方当事人具备了投标资格和承建资格。硖石分公司与城北公司在承建凤凰山庄招标过程中，其行为没有违反法律法规，硖石分公司的投标、中标和城北公司的招标、评标、通知中标行为均是合法有效行为，硖石分公司与城北公司据此形成的凤凰山庄六号楼工程施工合同关系也合法有效。中标后，城北公司与新区总公司签订施工合同并在合同附件质量保修卡中明确由承包人硖石分公司负责工程质量，该合同未违反招投标文件约定，合法有效。硖石分公司施工期间，城北公司与其签订的补充协议中有关工程包干价为343元/平方米的约定，违背了硖石分公司投标书和城北公司中标通知书确定的工程中标价为404元/平方米的实质性内容。《*招标投标法》规定，招投标的双方当事人不得订立背离招、投标文件实质内容的其它协议，一旦订立了背离招、投标文件实质性内容的其它协议，应责令改正。因此，在招、投标文件已确立工程中标价为404元/平方米，硖石分公司前期施工已投入大量资金的情况下，城北公司提出将中标价下调到343元/平方米，并利用自己的优势地位使硖石分公司不得不与其签订工程包干价下调为343元/平方米的补充协议，该补充协议关于下调工程款的内容不但背离招、投标文件的实质性内容，亦非当事人真实意思表示，应责令改正，并按招投标文件中确定的工程中标价404元/平方米结算。硖石分公司据此请求城北公司支付工程中标价与补充协议约定的包干价差额部分理由充分，应予支持，城北公司应按61元/平方米补偿硖石分公司6073.87平方米工程款计370506.07元。补充协议的其它内容是对招标文件、投标书、中标书约定事项的补充和完善，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。招标文件、投标书中虽对水电安装工程没有明确，但中标通知已明确该工程为包干工程，属招、投标行为完成前约定的合同内容，并非中标通知发出后增加的合同内容，且硖石分公司对水电安装工程价款包含在中标价内一直未提出异议，其请求另行支付水电安装工程款的理由不足，不予支持。其它增加部分工程双方已经结算完毕，硖石分公司也无异议，诉讼中再行主张缺乏依据，不予支持。硖石分公司不仅是工程投标、补充协议签订的当事人，也是凤凰山庄六号楼的责任承包人，无论是对内对外硖石分公司与凤凰山庄六号楼工程、与城北公司都有直接的利害关系，且以往结算、支付工程款均直接发生在硖石分公司、城北公司之间，故对城北公司关于硖石分公司不具有原告诉讼资格的主张不予采纳，对其要求驳回硖石分公司起诉的诉请不予支持。据此，原审法院依照《*招标投标法》第四十六条第二款、《*合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告萍乡市城北房地产有限公司支付原告萍乡市新区建筑安装总公司硖石分公司工程款差额370506.07元，限判决生效后七日内付清。二、驳回原告萍乡市新区建筑安装总公司硖石分公司要求被告萍乡市城北房地产有限公司支付水电工程和其它增加部分工程款717914.64元的诉讼请求。一审案件受理费15450元，由硖石分公司承担9270元，城北公司承担6180元。

硖石分公司上诉称：一方面，城北公司招标文件上约定的承包范围没有水电安装项目，我公司在投标文件中也没有对水电安装项目进行预算；另一方面，承建凤凰山庄一期工程的六家建筑公司中，其余五家建筑公司的中标价均未含水电安装项目。由此可见，中标通知书承包范围一栏记载的“水电”二字系笔误，请求二审法院对原判第二项予以改判。城北公司答辩称：施工合同和补充协议已明确水电安装价款包含在工程造价中，其他五家中标单位也与我方签订了类似的补充协议，硖石分公司没有理由请求我方另行支付水电安装工程款。

城北公司上诉称：原判认定我公司利用优势地位致使硖石分公司违背真实意思作出调整工程造价这一表示缺乏证据支撑，在处理工程造价问题上适用法律错误；原判对硖石分公司施工能力的分析回避了权利能力的一面，对其行为能力的分析也缺乏事实和法律依据。请求二审法院撤销原判第一项，驳回硖石分公司主张工程款差额 370506.07元的诉请。硖石分公司答辩称：城北公司系在施工过程中强行要求我方与其签订补充协议的，该补充协议无效，请求二审法院维持原判第一项。

从双方诉辩意见分析，就本案事实部分，硖石分公司对原判认定水电安装工程价款包含在中标价内有异议，对原判认定的其他事实无异议；城北公司对原判认定有关下调工程包干价的约定不是硖石分公司的真实意思表示有异议，对原判认定的其他事实无异议。本院对双方无异议的事实予以确认，并针对本案工程包干价是否包含水电安装工程价款、有关下调工程包干价的约定是否硖石分公司真实意思表示两个问题，根据双方一、二审提交的证据和质证情况，补充查证以下事实：

二审期间，硖石分公司向本院提交了城北公司分别向新区总公司万龙湾分公司、萍乡市第三建筑工程公司、萍乡裕华大企业总公司建筑工程公司发出的标明承包范围为“土建”的中标通知书，证明同时期中标的承建凤凰山庄同类工程的其他施工单位均无“水电”这一承包范围，本案中标通知书承包范围一栏记载的“水电”二字系笔误。城北公司发表质证意见称这三份中标通知书制作在先，上述三家施工单位接到中标通知书后均与其签订了补充协议，约定水电安装价款包含在工程包干价内。硖石分公司对城北公司以上质证意见不持异议。另查明，在硖石分公司先后发给城北公司要求调整工程包干价的四份函件中，均未提及另行计算水电安装工程款一事。本院同时查明，城北公司委托江西萍乡广信会计师事务所对硖石分公司提交的结算书进行审核后，按照审核结论制作了《建筑工程结算书》，载明应付款项为 2202279.37元（含工程进度奖5万元）。城北公司的代表钟晓明、硖石分公司的代表姚培根、审核单位的代表梁伯平均在该结算书上签名。

原审认定城北公司在施工期间要求硖石分公司与其签订下调工程包干价的补充协议，否则作自动退出处理这一事实，依据的是硖石分公司一审代理人徐振武向证人黄国辉、陈远彬、李建明所作调查笔录。城北公司在一审庭审质证时对该证据的合法性提出了异议。本院查明该三位证人是与硖石分公司同时期中标的承建凤凰山庄同类工程的其他施工单位的负责人，本案的处理结果与其有直接利害关系，而双方在补充协议上未署明签约日期，无法印证三位证人关于硖石分公司系在前期施工已投入大量资金的情况下不得不与城北公司签订补充协议这一证言。故原判认定上述事实的依据不足，本院对此不予确认

本院认为，根据《*民事诉讼法》第四十九条第一款和《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第40 条第（5）项的规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼的当事人。本案中，硖石分公司系新区总公司的分支机构，且已办理营业登记，领取营业执照，可以作为当事人参加诉讼。

城北公司的招标文件和硖石分公司的投标书虽未明确包干价包含水电安装工程价款，但城北公司的中标通知书标明承包范围为“土建、水电”，城北公司与新区总公司签订的施工合同约定工程内容为土建及室内给排水，且硖石分公司在请求城北公司调整工程包干价的四份函件中均未提及另行计算水电安装工程款一事，故应认定水电安装工程价款包含在工程包干价内。硖石分公司上诉提出城北公司中标通知书承包范围一栏记载的“水电”二字系笔误与事实不符，因此，其请求另行支付水电安装工程款缺乏依据，本院不予支持。

《*招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议”。这一规定本身说明招标人和中标人经过招投标活动形成合同关系后，双方还应继续协商，签订正式的书面合同。本案中，城北公司与新区总公司签订的凤凰山庄六号楼施工合同即属正式的书面合同。该施工合同签订于2001年7日23日，距城北公司发出中标通知书的日期仅五日，此时新区总公司既未组织人员进场施工，亦未投入资金，其与城北公司所处地位平等，所签合同的内容系双方真实意思表示。因此，对该施工合同的效力，本院予以确认。关于补充协议的性质与效力问题，《*公司法》第十三条第一款规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，硖石分公司履行施工合同的行为经过了新区总公司授权，是代表新区总公司的行为，故硖石分公司与城北公司签订的补充协议是对施工合同的补充与完善，属施工合同的组成部分。在补充协议中，城北公司与硖石分公司约定的工程包干价为343元/平方米，按双方无异议的 6073.87平方米工程包干面积计算，工程价款为2083337.41元，与施工合同估算的200万元工程价款相符，不属于《*招标投标法》第四十六条第一款规定的“背离合同实质性内容的其它协议”的范畴。因此，该补充协议合法有效，能够作为确定双方权利义务的依据。硖石分公司虽诉称城北公司以威逼及欺骗手段迫使其签订与招投标文件内容不一致的合同，但硖石分公司既未提供有效证据证明上述合同具有无效或可撤销的因素，又未在法定的除斥期间内行使撤销权，本院依法确认上述合同系双方合意，应全面履行。城北公司按合同约定向硖石分公司支付了工程款，双方合同权利义务已经终止，硖石分公司再行主张城北公司按中标价向其支付工程款差额于法无据，依法驳回。原判认定的部分事实没有证据证明，判令城北公司按招投标文件履行义务不当，应予改判。据此，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《*合同法》第五十五条、第六十条、第六十一条、第九十一条第（一）项及《*招标投标法》第四十六条第一款、第四十八条之规定，判决如下：

一、驳回硖石分公司的上诉，维持萍乡市中级人民法院（2003）萍民二初字第3号民事判决第二项；

二、撤销萍乡市中级人民法院（2003）萍民二初字第3号民事判决第一项；

三、驳回硖石分公司关于城北公司应按中标价向其支付土建工程款差额372100元的诉讼请求。

一、二审案件受理费30900元，由上诉人硖石分公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 段亦枫

代理审判员 邓名兴

代理审判员 黄新文

二○○三年十二月三十一日

代书记员 龚雪林