商品房预售制

商品房预售制统称为商品房预售许可制度。是指房地产开发企业将已兴建或即将兴建但尚未竣工的商品住宅，与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来某一时期拥有所购房屋的一种房产交易行为。

1、简介

商品房预售制度，俗称卖期房、卖楼花，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款。

这一制度最初的宗旨是解决部分房地产企业开发资金不足的问题，以加快城镇住房建设，主要依据1994年建设部出台的《城市商品房预售管理办法》。

2、发展历程

商品房预售最早出现于香港，1956年，香港*出台了《预售楼花同意书》制度，正式以法律的形式对楼花预售进行规范管理，其基础是完善的律师执业制度、公示制度以及对房地产市场的规范管理。

中国住房制度改革初期，由于房地产开发企业普遍缺少资金，商品房供应量小，国内借鉴香港房地产开发经验，引入了商品房预售制度，并通过1994年颁布的《城市房地产管理法》确立下来。同年，建设部根据这一立法发布第40号令，在全国开始实施《城市商品房预售管理办法》，对商品房预售条件做出了明确规定，并于2001年及2004年进行了两次修订。

总体而言，中国的商品房预售制度的确立是由中国房地产市场的发展条件所决定的。从本质上看，商品房预售制度是房地产开发企业融资的一种重要手段，能够加快房地产开发项目的资金周转，提高资金的使用效率，从资金的时间价值角度来看，商品房预售制度还能够降低开发资金的使用成本。

但由于自身存在的一些缺陷以及执行中的监管的不到位，造成了大量的购房纠纷、市场风险以及可能随之引发的金融风险，因此商品房预售制度遭遇到了前所未有的质疑和指责。2005年8月15日，中国人民银行发布《2004中国房地产金融报告》，建议决策部门考虑取消房地产预售制度。这份报告在市场上引起了各方的关注和争论，对预售制度的研究已经成为了房地产市场继续健康发展不得不面对的重大课题。

3、制度利弊

利

预售制度从诞生的那一天起，其目的就是为了解决商品房建设的资金不足问题，因此，预售制度成为房地产开发企业重要的融资渠道一点都不奇怪。根据国家统计局的统计数据，2004年房地产开发共筹集资金17168.8亿元，其中定金和预收款就达到了7395.3亿元，占总开发资金的43.1%，相比之下，房地产开发企业自筹资金只占总开发资金的30.8%，由此可见预售收入对于房地产开发企业的重要程度。

弊

商品房预售的弊端可以通过商品房预售合同性质、预售商品房抵押、转卖和预售过程中常见的纠纷及其处理等四个方向讨论。

1、预售合同的法律性质我国《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30曰内持商品房预售合同向县级以上人民*房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”依据该条，我国的商品房预售以当事人双方签订书面合同为形式要件。站在预防法学的观点来看，就是先以“契约"的方法，将当事人彼此的权义关系加以定位，俾减少因权义不明所生的争执或纠纷。另外，对该种契约的性质也必须予以明确，这是对当事人彼此权利义务具体定位的必然要求，也是保证法律能够具体准确地调整社会关系的客观需求。

2、预售商品房的抵押问题根据1997年我国建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》的规定，土地使用权者可以以待建成在建的建筑物或其他附着物作抵押担保，购房者也可以对依法获准建造的预购商品房设定抵押。但从实践看来，预售商品房抵押存在三种形式：开发商设立的抵押；购房者设立的抵押；开发商和购房者设立的重复抵押。(一)房地产开发企业对预售商品房设立的抵押商品房预售合同是买卖合同，房屋竣工交付前的所有权人是房地产开发企业，所有权人对自己的财产有完全的自主权，房地产开发企业当然可以用在建的房屋进行抵押。但这时就存在一个问题，如果预售方已经通过签订预售合同将房屋预售给购买方，购买方依据预售合同享有的权利并非物权，而是针对特定对象的一种请求权和获得将来利益的期待权，在性质上属于债权。而预售方将待售房屋抵押后，抵押人获取的抵押权则是一种物权。如果预售方不能如期与抵押权人结清债务，依据物权优于债权的原理，抵押权人特优先对房屋行使抵押权，这对购买方显然是极为不利的。(二)购买方对顶售商品房设立的抵押购买方对顶售商品房设立的抵押，实际上多为预售商品房的贷款抵押。这种抵押是以未来将取得的权益作为抵押物。

3、预售商品房的转卖问题所谓预售商品房的再转让，又称“炒楼花”，是指在商品房预售以后，买受人将其预购的未施工交付的预售商品房另行转让的行为。我国现行《城市房地产管理法》第45条对此既未予以明确允许，但也未明令禁止，而是授权国务院作出具体规定。在1995年建设部发布的《城市商品房预售管理办法》中也并没有禁止"炒楼花"。

4、预售商品房纠纷问题由于商品房预售是一种新鲜事物，有关立法还不完善，一些开发商为了获取暴利，故意作虚假承诺，利用立法的漏洞损害购买方或其它人第三者的利益，预购方又处于明显弱势地位。导致商品房预售市场的纠纷不断暴露。其中比较常见的是标的瑕疵问题和交付不能或不能如期交付问题。

4、两会提案

2009全国两会，民革*向政协会议提交了集体提案内容，该提案建议加快修订《城市房地产管理法》，并全面取消预售商品房制度，建立商品房竣工入市销售制度。

民革*在其所提的这份名为“关于加快修订《*城市房地产管理法》，促进房地产业的健康发展的建议”的提案中指出，房地产预售制度已成为房地产市场不规范的主要根源之一。该制度不仅导致房屋面积缩水、建筑设计变更、房屋质量缺陷等问题得不到解决，更为严重的是诱发了延期交房、抵押房再预售、预售房再抵押，最后甚至还会出现“携款潜逃”等违法犯罪行为。

提案还认为，房地产预售制度降低了开发商的门槛，使得不具备开发实力的企业进入了市场，增加了开发商投资出问题的几率，银行和购房人被动的成为风险投资的牺牲品。

“适时果断取消商品房预售制度，是消除房地产市场不规范的重要举措。”民革*建议，取消商品房预售制度，建立商品房竣工入市销售制度。

民革*提案还认为，目前取消商品房预售制度已具备了比较坚实的基础。首先是金融体系改革和金融制度创新为房地产开发提供了多元化的融资方式，银行贷款、发行股票、债券融资等方式均可补缺预售商品房筹资的功能。其次是房地产开发商积累了一定的实力，具备了驾驭资金项目运作的能力，对预售商品房制度的依赖性已减弱。

据了解，商品房预售制度备受诟病，多年来一直有两会代表或委员建议取消该制度。

5、业界观点

“取消预售制需要过渡”

多名业内人士认为，取消商品房预售制度是大势所趋，但在短期内很难实现。

“取消商品房预售制度可以看做是一个方向。”中国房地产经理人联盟秘书长陈云峰认为，商品房预售制度执行了10多年，短期内取消不是很现实，即使要取消该制度，也需要一个过渡过程，如果完全按照现房来销售的话，市场至少在一年左右出现供不应求的局面，反而会助推房价。

2010年1月24日，广西壮族自治区住房和城乡建设厅对外宣布，为进一步整顿和规范房地产市场秩序，推进商品房现房销售试点，广西将选择南宁市作为取消商品房预售制度的试点。

6、商品房预售制特征

1、商品房预售是一种附加期限的交易行为。即商品房买卖双方在合同中约定了一个期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或挫去效力的根据。

2、商品房预售具有较强的国家干预性。由于商品房的预售不同于房屋的实质性买卖，真正的房屋交接尚未形成。国家因此加强了对商品房预售市场的规范。我国对商品房预售的条件资格及程序作了规定，而且还要求在预售合同签订后向当地房地产管理部门办理登记备案手续。

7、申请商品房预售许可证

1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。

2、持有建设工程规划许可证和施工许可证件。

3、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

4、开发经营企业的营业执照和企业资质等级证书。

5、工程施工进度计划和工程施工合同。

6、六层（含六层）以下的商品住宅项目已完成基础和主体结构；六层（含六层）以下的非住宅项目和六层以上的商品房项目，有地下室工程的已完成基础和主体首层结构工程，无地下室工程的已完成基础和主体六层结构工程。

7、商品房预售方案。预售方案应当说明商品房的位置、装修标准、交付使用日期、预售总面积、交付使用后的物业管理等内容；附物管委托合同。

8、商品房预售分层平面图。

9、审查人员应现场查勘，详细查验各项证件和资料，经审查合格的，应在接到申请后的10日内核发《商品房预售许可证》。

8、商品房预售程序

从主体上看，商品房预售方应当是依法成立的各类从事房地产开发经营的企业，买受人可以是境内外的自然人或法人。依据《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售实行许可证制度。开发企业进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。未取得者，不得进行商品房预售活动。

商品房预售一般按下列程序进行：

1、订立预售合同。开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。商品房的预售可以委托代理人办理，但必须有书面委托书。

2、登记备案。预售合同签订后，合同预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民*房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。

3、收取预付款。开发商根据房屋建设的工程施工进度，分期收取商品房预售款，合同有约定的，从其约定。开发商收取的预付款，应当专项用于房屋开发建设，不得挪作他用。

4、办理商品房的权属登记手续。预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当持有关凭证到县级以上人民*房地产管理部门和土地管理部门办理权属登记手续。

对于有效的商品房预售合同，双方当事人应按照合同的约定或法律的规定履行。当事人一方违反合同，给对方造成损失，应向其支付违约金。违约金为因违反合同，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在实践中，有的当事人既约定了违约金又约定了罚款，或只对违约行为约定了罚款。对此，王律师认为，当事人在合同中的法律地位平等，罚款是国家行政机关依法进行的一种行政处罚措施，当事人是无权对其进行约定的。

9、购房风险

商品房预售，俗称“卖楼花”、“卖期房”，这种制度是从香港引入的，而国外大多实行的是商品房现房销售制度。商品房预售是我国目前房地产转让的一种最主要的买卖方式。虽然国家出台了一些规范商品房销售的条例、规定及司法解释等，但在商品房预售中仍存在着很多问题。

交易标的不确定，购房者风险大

在商品房预售中，因在建工程的建设工期长，交易标的有许多不确定因素，因而买期房的面临的风险比一般买现房的大得多。例如，有时开发商预收了购房者房款后，由于各种原因，致使所建项目不能继续进行，甚至停工，给购房人造成巨大损失。有时因为种种原因，个别开发商未能按期竣工或如期交付房屋，使购房人无法按时进住或出租。有时购房人在交付了首期房价款后，个别开发商会以种种借口提出后期的房价款要涨价，甚至要求已经付过首期房价款的要重新加价等，使购房人无所适从。

商品房预售合同欺诈

1、购房者签订商品房预售合同后，只取得一种期待权，并未真正获得房屋所有权，因而常见开发商将一房多售，或将已售出的房屋再行抵押等合同欺诈行为。

2、商品房预售协议除法定标准合同之外，其余补充协议和合同附件都由开发商事先拟定好，并在售房现场签订，因此常有开发商利用这个机会，在补充协议和合同附件中约定不公平、不平等条款以免除其责任、加重购房者责任、排除或限制购房者主要权利等等，加之消费者法律知识欠缺，很少有能力对签约进行讨价还价，不可避免地损害到自身利益。

商品房预售广告和宣传资料具有欺诈性

开发商往往夸大其辞，将在建房屋描绘成世外桃源，以吸引更多消费者与之签订商品房预售合同。但当房屋竣工后，经常会出现实际交付的房屋质量、面积、环境、设施与原介绍的文字材料、广告宣传相去甚远的情况，这时购房者往往已支付了房价款，变得非常被动和无能为力了。当然，这种情况在最高人民法院今年4月28日公布《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》后有了改善。这是我国第一次以司法解释的形式对房地产销售广告进行了规范。

预售的商品房产权上有瑕疵

1、部分产权。某些企业因效益不好，将企业自管房屋(如集资建房)以低于市场价向社会公开发售，购房者最终得到的是部分产权房屋。

2、农村集体土地上开发经营的商品房。某些乡村或郊区单位擅自将集体土地进行开发，或有些房地产开发公司与乡、村合作，由乡、村出土地，开发公司出资建造商品房向社会公开发售。购房者最终得到的“产权证书”往往是村民荣誉证或乡里自制的房屋产权证书。

3、联建的商品房。联建是一方提供土地，另一方提供资金，双方联合开发建设商品房。提供土地的一方大多数是通过国家划拨方式取得土地使用权，在该土地上建造的房屋只能自用，不得上市出售。因联建房屋未向国家缴纳地价款，最终购房者无法取得房屋产权证。

4、改建房屋。某些企业或单位，将自有的办公楼进行装修、改造后进行预售。

5、开发商从房地产项目的建设用地规划、立项、工程规划、工程施工到销售等未经法定程序审批，因此该建设项目违法，购房者也就无法取得商品房产权证。

房地产开发商的其他不规范行为

1、某些开发商仅取得临时土地使用证，就以临时销售许可证销售超过*部门核准销售范围以外的其他部分房屋。

2、某些开发商伪造虚假销售许可证或以其他楼盘销售许可证销售该房产等。

在商品房预售中，购房者的实力远弱于开发商，基于对弱小消费者的特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑，各国商品房预售法律制度都十分注意加强保护购房者的利益，以预防纠纷的发生。我国应根据实际情况和理论设想，在吸收*先进经验的基础上，采取一些较为完善的措施，保护好购房者的合法权益。