黄某、姚某与湖南XX股份有限公司劳动争议案件的代理意见

代理意见

现就本案发表如下代理意见，请仲裁庭予以采纳：

一、 申请人满足签订无固定期限劳动合同的法定要求，但被申请人拒绝签订合同，因此，被申请人应当依法支付经济赔偿金。

申请人与被申人08年1月签订了为期三年的劳动合同，到期后双方又续订了两年的临时劳动合同。2011年-2012年期间，被申请人为规避法律义务、降低用工成本，采取了降薪以及不为申请人代扣代缴社保的方式，限制了申请人的权益，这些作法严重损害了申请人的合法权益。2012年底所谓的临时劳动合同到期后，申请人依然愿意继续与被申请人延续劳动关系，但是被申请人无情地且违法地依据所谓的临时劳动合同到期为由终止了与申请人的劳动关系。

劳动合同法第十四条规定，劳动者在该用人单位工作满十年的;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;连续订立二次订立到固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，都应当签订无固定期限劳动合同。本案申请人均符合上述三种情形，无论怎样都应该订立无固定期限劳动合同。如此明显的情况下，被申请人违反法律规定规避法定义务，很难说没有主观恶意。在此情况下拒绝继续与申请人延续劳动关系，更能说明其别有用心，因此申请人要求支付经济赔偿金合情、合理、合法。

二、中断社保缴费以及不出具终止解除劳动关系证明，导致申请人无法领取失业金，被申请人对此应当予以赔偿。

据调查及证据显示，被申请人仅在08年到10年期间为申请人依法代扣代缴了社会保险，之后的11年12年两年均未按法律强制性规定给申请人缴纳社会保险。被申请人这一做法毫无疑问是违法的，这不仅损害了申请人作为劳动者应享有的基本权利，更是损害了社会公共利益。社会保险中的工伤保险、生育保险等险种均是由用人单位支付保险费用，劳动者不需要支付费用的，并且这些费用是纳入相应保险基金统筹管理的，属于社会公共利益，其他险种诸如养老保险等也涉及公共账户公共利益。因此，被申请人作为依法成立的企业首先应该遵守国家相关法律规定，履行社会公共义务，令人遗憾的是被申请人不但没有履行好自己的义务，还强词夺理地作出种种辩驳。

另外，所谓临时劳动合同到期后，在申请人愿意续订劳动合同的情况下，被申请人拒绝订立合同，但也未履行必要的法定义务，即出具终止劳动关系的证明。被申请人这一有意的违法行为直接导致申请人无法凭借终止劳动关系的证明申领失业保险金，这又再次严重地损害了申请人的合法权益。申请人的经济损失是客观的，现实存在的，被申请人对此应予赔偿。

三、被申请人工时制度严重违反法律规定，损害了申请人的合法权益，被申请人应当支付加班工资。

申请人在被申请人处工作时，每一次工作的时间为连续24小时，然后休息两天，平均每周工作时间至少长达48小时，最多的时候每周工作时间为72小时，远远超过法定工作时间，因此被申请人应当支付加班工资。

被申请人以所谓申请人在工作期间实际上是可以休息的，工作时间及工作强度并不大为由拒绝支付加班工资。事实上这种说法完全是个伪命题。即使，申请人在工作期间可以休息，但是申请人并未因为可以休息而免除其承担相应工作职责之义务，也就是说他仍应对期间的生产安全负责。这与申请人不在岗位上而是完全休息不负任何工作职责是有本质区别的。这正如同*干警值夜班时也可以休息，但是仍因对值班时间发生的职责之类的事情负责。补充说明一点，质证阶段，被申请人提交的证据也显示，在凌晨劳动者仍需要履行工作职责，而非是处于完全休息的状态。

被申请人所谓《关于贯彻的实施办法》的相关规定不受《劳动法》第四十一条规定的限制是完全没有事实与法律依据的。原劳动部的实施办法第五条明确规定了企业实施不定时工作制及综合计时工作制应该按规定办理审批手续，本省湘劳社政字〔2006〕11号文件也再次明确了办理相关审批手续的要求及流程，但是时至今日被申请人这一所谓具备合法用工的企业并没有出示相关的合法审批手续，这难以让人相信其主张。并且还需要说明的是劳社政字〔2006〕11号文件第八条还明确规定“对实行综合计算工时工作制的企业，应分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间，在综合计算周期内，某一具体某日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时)，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同，即平均每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，超过部分应视为延长工作时间，企业应按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付劳动报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付劳动者工资报酬。”因此，被申请人应当支付申请人超时工作的加班工资。

综上所述，被申请人的所有反驳均没有事实与法律依据，相反被申请人所援引的法律、法规、部门规章等文件均证实了其存在违法用工、违法规避法定义务、应该依法支付经济赔偿金、一次性失业赔偿金、加班工资等。

二〇一三年九月十二日