原告杨映霞诉被告商鸿东、商学兵合伙协议纠纷一案

*湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2003）武经初字第284号

原告杨映霞，女，1951年5月17日出生，汉族，湖北大学化工厂职工，住武汉市武昌区湖北大学家属区三区11栋中门6楼12号。

委托代理人胡凯峰，湖北广众律师事务所律师。

委托代理人戴严森，男，1961年3月27日出生，汉族，武汉市经济法律咨询服务部工作人员，住武汉市江岸区胜利街225号。

被告商鸿东，男，1958年5月20日出生，汉族，住武汉市武昌区武印一村60号1楼2号。

委托代理人丁振云，男，1941年8 月3日出生，汉族，住武汉市桥口区汉正街80号2楼4号。

被告商学兵，男，1944年9月1日出生，瓦努阿图国籍，住瓦努阿图维拉港（Port Vila Vanuatu）。

委托代理人汪安亚，男，1966年6月22日出生，汉族，中南财经政法大学教员，住武汉市武昌区高家湾新村19号。

原告杨映霞诉被告商鸿东、商学兵合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2004年2月17日、2004年5月28日在本院公开开庭进行了审理。原告杨映霞及其委托代理人胡凯峰、戴严森，被告商鸿东的委托代理人丁振云，被告商学兵的委托代理人汪安亚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告杨映霞诉称，1999年12月27日经商鸿东的姐夫丁振云的介绍，杨映霞与商鸿东、吕维佳三方达成一份《出口贸易合作协定书》，约定由商学兵拟定出口货物购货单，杨映霞、吕维佳及商鸿东三方平摊出资在国内组织货物，运往瓦努阿图国销售；出口手续挂靠武汉市泰达国际经贸总公司名下；在国外销售产品形成的利润作四等份分成，即杨映霞、吕维佳、商鸿东各得四分之一，商学兵及武汉市泰达国际贸易总公司共享四分之一。协议签订后，杨映霞根据商学兵寄回的购货单所需资金数量，于1999年12月29日向商鸿东交付现金130，000元。2000年元月，三方签约股东调配人员在汉正街组织进货，由于总资金只需 300，000元人民币，因此，商鸿东向各合伙人退还30，000元，三方均出资100，000元人民币。2000年2月1日、3月28日，以武汉市泰达经贸国际贸易总公司的名义，经中国外运武汉公司将两货柜货物运往瓦努阿图维拉港。2000年4月7日，货物已销售215，112.93元人民币，另外还有库存产品可以销售300，000元人民币。初步计算，此次两个货柜的货可以赚纯利219，326.23元人民币。然而，被告商鸿东、商学兵不将销售的货款按约定汇到公用国内帐号，反将卖出的资金占为已有，对此，杨映霞与合伙人吕维佳多次向两被告要求清算利润，直至2002年2月10日，返还杨映霞投资款 40，000元人民币外，剩余投资款和可得利润二被告一直不付。2003年商鸿东将合伙人吕维佳的投资款全部返还。但至今商鸿东即不向杨映霞返还投资款也不清算，侵犯了杨映霞合伙财产利益。为此，请求判令商鸿东、商学兵返还杨映霞投资款60，000元人民币；判令商鸿东、商学兵清算合伙经营利润，并偿付杨映霞可得利润40，000元人民币；承担违约责任并赔偿经济损失10，000元人民币。

被告商鸿东、商学兵共同辩称：1999年12月27日签订的《贸易合作协定》合法有效。该合同签订人为杨映霞、商鸿东及吕维佳，商学兵不是合伙人。杨映霞以商学兵认可协议来推定其为合伙人的观点有违法理。在合伙关系存续期间，三方合伙人未就合伙财产清算前，杨映霞无权要求返还出资款。商鸿东向吕维佳支付 100，000元人民币投资款，是出于吕维佳的胁迫情形下作出的，非商鸿东真实意思表示。按照合伙协议合伙货物到瓦努阿图后，由全体合伙人共同负责销售并结清货款，而杨映霞没有依约履行销售义务，违约的是杨映霞而不是商鸿东。基于上述事实和理由，杨映霞的请求于法于事实无据，应予驳回。

根据双方当事人的诉、辩理由，双方对合伙协议效力均不持异议。主要争议焦点为：1、商学兵是否合伙人；2、合伙人吕维佳是否是退伙；3、商鸿东是否是构成违约。围绕上述焦点双方提供主要证据如下：

原告杨映霞举证：1、《贸易合作协定书》（以下简称合伙协定）；2、收条；3、商学兵向合伙人提交的购货清单；4、商学兵于2000年4月12日写给吕维佳的信；5、证人证言；6、协议及公证书，证明商鸿东退还吕维佳投资款的事实；7、收条，证明杨映霞收到商鸿东退还投资款40，000元人民币；8、 2001年1月14日商鸿东写给杨映霞的信，证明两柜货物在瓦努阿图的销售情况；9、2000年9月17日杨映霞与吕维佳、商鸿东签订的《瓦努阿图国外贸易合作各方开会共同同意方案》；10、2001年10月20日杨映霞写给商鸿东的信，内容：要求商鸿东提供帐目清单；11、2001年10月25日商鸿东复函，内容：没有时间和精力清帐和翻动库存；12、国际长途电话费清单及发票。

被告商鸿东、商学兵共同举证：1、合伙合同；2、任命书，均证明商学兵不是合伙人。

以上证据经交换、质证，双方陈述质证意见如下：

商鸿东、商学兵对杨映霞十二组证据真实性不持异议，但认为杨映霞证据1-4不足以证明商学兵是合伙人；证据5只能证明部分销售情况而非全部，且该证据内容已被杨映霞提交的证据8证明内容所含盖；证据6协议是受吕维佳胁迫的情况下签订应属无效。

杨映霞对商鸿东、商学兵证据1、2真实性不持异议，但认为两组证据均不能排除商学兵为合伙协议当事人。

基于杨映霞诉讼请求，本院于2004年5月8日组织杨映霞、商鸿东对合伙财产进行清算。清算期间商鸿东向本院提交了取自瓦努阿图的三组证据：证据3、 2000年1月9 日至2003年12月期间的仓租金额126，944.44元人民币；证据4、店员工资9，777.77元人民币；证据5、商学兵工资133，333元。杨映霞认为商鸿东三组证据不符合证据若干规定，不予质证。

本院认为，杨映霞提交的证据5证人证言，依照证据若干规定证人应到庭作证，而证人吕维佳未到庭接受质询，杨映霞亦未提出证人不到庭作证的合理理由，因此吕维佳证言不符合证人证言的法定要求，不予采纳。商鸿东以受胁迫为由认为杨映霞提交的证据6协议及公证书无效。受胁迫产生的民事行为是属可撤销行为，商鸿东未行使撤销请求权之前，不能否认公证书的证据效力。商鸿东证据3、4属于*取得，未经瓦努阿图国的公证机关公证及中国驻该国使领馆的认证，因而依证据若干规定不具有证明效力。对双方均表示无异议的其他证据，本院予以确认。

结合上述确认的证据，本院认定事实如下：

1999年12月27日，杨映霞与商鸿东、吕维佳在武汉签订《出口贸易合作协定书》，约定杨映霞、商鸿东、吕维佳三方，根据商学兵拟定的出口货物购货单，组织两集装箱货物，以武汉市泰达国际经贸总公司之名发到瓦努阿图。到港后合作各方共同负责销售并结清货款，销售货物的费用按三分之一摊付，所得销售货物纯利润各按四分之一回至三方帐户，另四分之一由商学兵及武汉市泰达国际贸易总公司享有，未尽事宜将由三方协商解决。杨映霞、商鸿东、吕维佳在该协议上签字。协议签定后，杨映霞、商鸿东、吕维佳三方各出资100，000元人民币，根据商学兵提供的购货清单，组织两集装箱货物进价共计人民币178，247.60 元，加国内相关费用合计人民币300，000元。2000年2月1日、3月28日，以武汉市泰达国际贸易总公司的名义运往瓦努阿图。

货到瓦努阿图后，2000年4月12日被告商学兵致函吕维佳，要求吕维佳、商鸿东尽快来瓦，以免客户久等。2000年9月12日，杨映霞、商鸿东、吕维佳在武汉签订了《瓦努阿图国外贸易合作各方开会共同同意方案》，约定2000年7月以后，货物销售清单传真到中国；尽快将三十万元人民币投资本金汇至国内公用帐户。

2001年1月14日商鸿东将货物销售情况函告杨映霞，信件内容：“1、销售总收入35，697美元；2、生活及经营费用5，600美元；3、报关及销售费用5，462美元；4、吕维佳收取结汇款7，100美元；5、老郑欠3，098美元未收回；6、未收回7，266美元”，该信中进一步说明：“1、销售总收入含3，098美元和7，266美元，2、库存商品总计人民币58，135.61元（不含国内遗留），3、根据上述概念，利润=35，697- 5，600-5，462-7，100-7，266-3，098=7，171美元”。诉讼中，双方对帐确认： 1、销售净收入7，171美元；2、未收回款项3，098美元和7，266美元，合计10，364美元；同时杨映霞对商鸿东确认的销售总收入、生活、经营、报关、结汇等费用表示认可。

截止2002年2月10日商鸿东通过其妻王调英付给杨映霞人民币40，000元。

2003年6月10日商鸿东委托其妻王调英与吕维佳签订退还投资款协议，约定，吕维佳已收到的结汇款视为收回投资款的一部分，剩余投资款于协议生效即日一次性付清。该协议经公证部门办理了公证手续。商鸿东将吕维佳合伙所投资金全部退还。诉讼中，杨映霞对商鸿东退吕维佳出资款人民币100，000元明确表示认可。

2001年10月20日杨映霞至函商鸿东要求商提供相关清单，信件内容：“烦您整理出以下几种数据：1、销售及收回货款的清单，2、已销出未收回货款的清单，3、至今还未销售出货物的清单，4、有关销售费用及开支（含项目及金额），将依据所提供的数据核对清楚，收回各自投资本金以了结货款”。商鸿东于同年同月25日回复称：“希望你们原谅，我们的确没有精力和时间抽空清帐和核对翻动库存，待安顿下来后会按照你的传真来办”。 2002年12月至2003年1月期间，杨映霞多次电话与在瓦努阿图的商鸿东联系未果，为此支付电话费147.5元人民币。

本院认为：

本案合伙协议有一部分履行地在瓦努阿图，因此属于涉外合同纠纷。根据《*民事诉讼法》第二百四十三条关于“因合同纠纷提起诉讼，可由合同签订地人民法院管辖”的规定来确定管辖法院。鉴于本协议签订地在武汉市，故本院对本案有管辖权。

本案合伙协议当事人没有约定处理该纠纷适用的准据法。根据《*民法通则》第一百四十五条关于“涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家法律”，来确定适用实体法的规定。本合同签订地、商鸿东住所地均在中国，因此，本案纠纷的解决应适用*法律。

关于商学兵是否是合伙合同关系当事人。杨映霞认为商学兵对合伙协议未表示反对，且积极履行合伙协议，在此期间还委托其妹夫丁振云办理国内合伙事务。因此，商学兵虽未在合伙协议上签字，但其履行协议就是一种承诺表示。商学兵认为，商学兵身份是武汉市泰达国际贸易总公司驻维拉分公司筹建处经理，为合伙协议中的受聘人员，杨映霞以商学兵参与经营及对协议内容不表示反对来推定商学兵为合伙人，有违合同法关于要约与承诺的规定，于法于理无据。《*民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙构成要件为共同投资、合伙经营、共同劳动、共负盈亏；形式要件为订立书面协议。而合伙协议仅约定商学兵提供相关信息和分得合伙经营所得纯利，不符合共同投资、共负盈亏实质要件，且未在协议上签字；即使商学兵参与经营，该行为亦不能排除受聘的可能性，因此，商学兵不具备合伙人法定条件。杨映霞依据丁振云与其签订的协议请求返还60，000元投资款的理由不能成立，本院不予支持。

关于合伙人吕维佳退伙行为效力。吕维佳退伙行为是否有效，应从证据效力和合伙财产处分权两方面考察。一，杨映霞出示的证据6公证书证明的事实为：商鸿东委托其妻王调英与吕维佳的代理人尹星洁签订的退还投资款协议；吕维佳已收到的结汇款视为收回投资款的一部分，剩余投资款与协议生效即日一次性付清。协议经公证后，商鸿东将吕维佳合伙所投资金全部退还。庭审中商鸿东的代理人认为，上述行为因受胁迫所致无效。合同法规定受胁迫产生的民事行为属可撤销行为，由此可见，可撤销行为的无效是有条件的，即享有撤销请求权的当事人提出撤销申请，并经法院许可撤销为前提条件；既使上述属于可撤销行为，但作为享有撤销权的当事人商鸿东并未请求撤销，因此不能推翻公证书所证事实。二，仅凭公证书的效力仍难以确认吕维佳退伙行为有效，须经其他合伙人同意。商鸿东动用合伙资金与吕维佳达成退伙协议未征得合伙人杨映霞的同意，本应属于无权处分合伙财产的行为。但在诉讼中杨映霞对商鸿东处分合伙财产的行为明确表示认可，因而商鸿东的行为因杨映霞的追认而取得对合伙财产处分权，应为有效；吕维佳的合伙人资格基于合伙人的共同意思表示而消灭。商鸿东认为吕维佳退伙行为无效的理由不能成立，本院不予支持。

商鸿东是否构成违约。合伙协议约定：“两集装箱货物到港后合作各方共同负责销售并结算资金”，杨映霞应依约赴瓦参加货物销售，但其因客观原因未到，不影响其请求结算的权利。虽杨映霞证据8已表明商鸿东向杨映霞汇报了销售情况，但未提交帐目清单，杨映霞于2001年10月20日传真请求商鸿东提交“已售清单、库存清单、未收帐目清单、各项费用清单”，属合伙人参与经营的合理要求。商鸿东2001年10月25日的复函明确表示“没有精力和时间抽空清帐和核对翻动库存”，虽承诺“以后照你的传真办”，但始终未予履行导致本案纠纷，商鸿东应承担延误履行结算义务的违约责任及给杨映霞造成的经济损失。杨映霞请求清算的理由成立，本院予以支持；但其依据证据8请求判令给付“利润”，证据不足，本院不予支持。

杨映霞的诉讼请求系返还其投资和清算其应得利润，属退伙意思表示。而其退伙的原因系商鸿东未按约定汇回销售收入和提供必要的销售、库存、应收帐目和各项费用清单，致使其合伙经营的目的不能实现。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条、54条的规定，杨映霞的退伙应予准许。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条“关于退伙时合伙财产的分割范围”及第55条“关于合伙财产的处理”的规定，按照杨映霞与商鸿东出资比例及双方确认的帐目对以下合伙财产进行分割：1、销售净收入7，171美元； 2、应收款3，098美元和7，266美元，合计10，364美元；两项之和为17，535美元折合人民币145，540.50元，扣减吕维佳出资（人民币100，000元、美元7，100元），剩余财产价值人民币104，470.5元。按照杨映霞与商鸿东出资比例各方可分得合伙财产人民币 52，235.25元。关于库存商品因没有帐目清单、数量和金额无法确定，本院不予确认。

综上，经合议庭合议决定，商鸿东应以其掌管合伙财产折价补偿杨映霞人民币52，235.25元，扣减已付人民币40，000元，实际应付给杨映霞人民币 12，235.25元，并承担因违约给杨映霞造成的经济损失及违约责任。因杨映霞请求赔偿的经济损失与其所提供经济损失依据不符，本院将在其损失依据范围内判赔。驳回杨映霞其他诉讼请求。合伙应收债权由商鸿东负责收回。商学兵不具备合伙关系当事人条件，在本案中不承担责任；商学兵要求给付工资的主张所依据的事实和理由没有确实充分证据证实，本院不予支持。依照《*民法通则》第三十条、第三十四条、第一百一十一条、《最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见》第52条、第55条和《*民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：

一、杨映霞与商鸿东之间的合伙协议终止；

二、商鸿东于本判决生效后三十日内支付杨映霞人民币12，235.25元及违约金（按中国人民银行规定的日万分之二点一计算自2001年1月14日至本判决生效时止）；

三、商鸿东在前款期内向杨映霞赔偿经济损失人民币147.5元。

四、驳回杨映霞其他诉讼请求。

案件受理费3，710元，保全费320元，合计4，030元。杨映霞负担1，612元，商鸿东负担2，418元。

如不服本判决，杨映霞、商鸿东可在判决书送达之日起十五日内，商学兵可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币3，710 元，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：农行武昌支行大东门分理处，户名：湖北省财政厅预算外资金财政专户，账号030501040003445，清算行号：838188.上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审 判 长 陈 骏

审 判 员 万晓霞

审 判 员 艾治华

二○○四年七月二十八日

书 记 员 严 伟