重庆商社新世纪百货公司与德恒证券公司、金新信托投资公司、德隆国际战略投资公司国债纠纷一案
重庆市第一中级人民法院
民事判决书
（2004）渝一中民初字第364号
原告重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司，住所地重庆市渝中区邹容路123号。
法定代表人刘伟力，董事长。
委托代理人张耕，重庆坤源律师事务所律师。
委托代理人颜智勇，重庆坤源律师事务所律师。
被告德恒证券有限责任公司，住所地重庆市渝中区中山三路161号。
法定代表人张业光，董事长。
被告金新信托投资股份有限公司，住所地**自治区乌鲁木齐市*路40号附1号。
法定代表人何贵品，董事长。
委托代理人叶风雷，*天圆双益律师事务所律师。
被告德隆国际战略投资有限公司，住所地上海市浦东新区源深路1155号。
法定代表人唐万里，董事长。
委托代理人胡宗亥，广东盛唐律师事务所律师。
委托代理人黄辉，广东盛唐律师事务所律师。
原告重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司诉被告德恒证券有限责任公司、金新信托投资股份有限公司、德隆国际战略投资有限公司国债纠纷一案，本院于2004年6月24日受理后，依法由审判员蔺莉担任审判长，与审判员谢天福、邓凌组成合议庭，共同负责对案件的审判，适用普通程序，于2004年8月25日公开开庭进行了审理。原告重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司的委托代理人张耕、颜智勇及被告金新信托投资股份有限公司的委托代理人叶风雷、被告德隆国际战略投资有限公司的委托代理人胡宗亥均到庭参加了诉讼。被告德恒证券有限责任公司经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司（以下简称新世纪百货公司）诉称，2003年11月27日，我公司与被告德恒证券有限责任公司（以下简称德恒证券公司）签订委托国债投资管理合同，我公司按合同约定将5000万元人民币交付给德恒证券公司，由该公司代为理财，期限为6个月。同时，被告金新信托投资股份有限公司（以下简称金新信托）还与德恒证券公司及我公司签订担保合同，承诺为我公司的资金安全及投资收益提供连带责任保证担保。后被告德隆国际战略投资有限公司（以下简称德隆公司）也以承诺函的形式，对我公司的资金安全及投资收益提供保证担保。但合同约定的期限届满后，经我公司查询，发现德恒证券公司并未将我公司提供的资金用于国债交易，严重危及我公司的资金安全，我公司遂要求德恒证券公司归还所委托的资金，德恒证券公司虽提供了部分股票作为还款的保证，但该部分股票变现后，仍形成了28928274.89元的委托资金损失及相应利息损失，故请求判令：一、由被告德恒证券公司立即支付我公司人民币28928274.89元及委托资金5000万元的同期银行存款利息损失47万元；二、由被告金新信托、德隆公司对被告德恒证券公司的前述付款义务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、财产保全费由三被告负担。
原告新世纪百货公司为支持自己的诉讼请求，向本院举示了以下证据：1、委托国债投资管理合同；2、德恒证券公司中山支路营业部出具的存款凭证；3、德恒证券公司出具的资产管理证明书；4、担保合同；5、德隆公司出具的担保函；6、新世纪百货公司出具的要求归还委托资金的函；7、新世纪百货公司出具的关于资产保全的函以及德恒证券公司对此的复函；8询证函；9、华夏证券公司重庆临江支路营业部出具的2份证明；10、中国证券报、重庆经济报、华西都市报、2004年8月25日的重庆商报、2004年6月至8月的股票月线图及2004年8月16日的股票к线图。
被告德恒证券公司答辩称，我公司在与原告签订的委托国债投资管理合同中，对原告的投资收益及损失作出了承诺，此违反法律的规定，应属无效。另我公司在合同签订后，使用了原告存入的资金，双方形成了事实上的融资关系，原告在我公司已对还款作出承诺的情况下，强行将我公司用以担保的股票出售，造成了我公司的损失，我公司保留向原告追偿的权利。
被告德恒证券公司未举示任何证据。
被告金新信托答辩称，我公司与原告及德恒证券公司签订担保合同属实，但原告与德恒证券公司签订的主合同，系名为委托理财，实为借贷，违反了国家法律的规定，应属无效，由此，我公司不应承担连带保证责任。
被告金新信托为主张自己的辩解理由，举示了以下证据：
1、委托国债投资管理合同之补充协议；2、金新信托的企业法人营业执照及金融许可证；3、金新信托更名的文件。
被告德隆公司答辩称，原告与德恒证券公司系借贷关系，我公司出具的承诺函无效，因此不应承担担保责任。
被告德隆公司未举示任何证据。
原告新世纪百货公司所举示的证据，经被告金新信托、德隆公司质证，对其真实性无异议，但对其证明力均提出异议。本院经审查认为，被告德恒证券公司在本院送达新世纪百货公司提交的证据副本后，未到庭参加诉讼，该公司虽针对新世纪百货公司的诉请进行了答辩，但其并未提供相应的证据进行反驳；被告金新信托、德隆公司对新世纪百货公司所举示证据的证明力虽提出异议，但二公司也并未举示相应的证据予以反驳，故本院确认新世纪百货公司所举示证据的真实性及证明效力。
被告金新信托所举示的委托国债投资管理合同之补充协议，被告德隆公司无异议，原告新世纪百货公司以系逾期证据为由，不同意质证。被告金新信托所举示的金新信托的企业法人营业执照及金融许可证及金新信托更名的文件，经原告新世纪百货公司、被告德隆公司质证，对其真实性无异议。本院经审查认为，被告金新信托所举示的委托国债投资管理合同之补充协议，被告德隆公司虽无异议，但该份协议相对人系原告新世纪百货公司与被告德恒证券公司，且原告新世纪百货公司以系逾期证据为由不同意质证，故本院对该份证据不予采信。对被告金新信托所举示的金新信托的企业法人营业执照、金融许可证及金新信托更名的文件，原告新世纪百货公司、被告德隆公司质证后均无异议，本院确认其真实性和证明效力。
通过对以上证据的认定，经审理查明，2003年11月27日，原告新世纪百货公司与被告德恒证券公司签订委托国债投资管理合同1份。合同约定，由新世纪百货公司将自有资产人民币5000万元作为委托标的，全权委托德恒证券公司进行国债操作，委托期限6个月，委托起始日及截止日均以德恒证券公司开据的资产管理证明书为准，该资产管理证明书仅作为托管凭证；德恒证券公司接受委托后，可自行决定国债的交易品种、交易时间和交易方式，在委托期限内，新世纪百货公司委托德恒证券公司对所购国债进行代保管，并保证不提取现券或进行债券转托管；新世纪百货公司在委托期间投资年收益率为3%，如未达到该收益率时，不足部分由德恒证券公司补足，如超过该收益率时，超额部分均作为德恒证券公司的管理费；德恒证券公司保证在委托期限终止后7个工作日内支付新世纪百货公司委托资产及收益，德恒证券公司如不能按期支付，新世纪百货公司则有权向德恒证券公司按逾期金额日息万分之五收取罚金等条款。同日，新世纪百货公司与德恒证券公司、被告金新信托（原名*金新信托投资股份有限公司，2002年6月20日更名为现名称）签订担保合同，约定新世纪百货公司委托德恒证券公司进行投资理财，金新信托就新世纪百货公司委托资金的安全及投资收益提供连带责任保证担保，担保期限自主合同生效开始至主合同相关条款履行完毕为止。上述合同签订的次日，新世纪百货公司即将人民币5000万元存入该公司在德恒证券公司中山支路营业部开立的户名为世纪连锁、号码为008000020143的资金帐户上，德恒证券公司于同日向新世纪百货公司开具了资产管理证明书，该证明书载明的委托期限为2003年11月28日至2004年5月28日。新世纪百货公司在008000020143资金帐户下开设的股东帐户代码为Β880548044.新世纪百货公司存入资金后，于2004年4月16日进行查询，发现其资金帐户上既无资金，股东帐户内也无国债，遂于当日致函德恒证券公司及中山支路营业部，要求说明资金去向，并立即将资金归还至新世纪百货公司资金帐户。同年4月19日，新世纪百货公司又致函德恒证券公司，以“近来根据市场传闻及媒体报道，德隆集团上下资金链断裂，运作已异常艰难，受此影响，我司于2003年11月28日委托你司营业部购买5000万元国债的资金已存在极大风险”为由，要求德恒证券公司按以下三条措施予以保全该司财产：1、立即解除合同；2、立即将5000万元资金划还该司，否则立即足值划转国债或其他财产至该司，作为履行合同的担保；3、保全资产变现金额超过本金及原合同约定的收益率部分，该司如数退还，不足本金部分，由德恒证券公司及时补足。同日，德恒证券公司中山支路营业部复函，其内容为：1、不同意解除合同，2、同意立即足值划转股票至新世纪百货公司在华夏证券公司临江支路证券部开立的帐户，以此作为德恒证券公司履行合同的担保；3、在双方签订的合同到期之日，如德恒证券公司中山支路营业部不能返还国债委托资金，中山支路营业部同意将划转作为担保的股票全部出售，以抵偿委托资金，出售金额不足抵偿本金和收益部分由德恒证券公司补足，超过本金及收益部分退还德恒证券公司。后德恒证券公司中山支路营业部于2004年4月30日为新世纪百货公司购买了294300手国债，成交金额为24714114.60元。其中，010203国债183540手，成交价格为83.37元/手，成交金额为15301729.80元；010308国债110760手，成交价格为84.98元/手，成交金额为9412384.80元。新世纪百货公司存入的5000万元资金，扣减德恒证券公司中山支路营业部购买该294300手国债所用资金，尚余25285885.40元。该部分资金，德恒证券公司中山支路营业部此后未再用以购买国债。2004年5月23日，被告德隆公司向新世纪百货公司出具承诺函，承诺“如德恒证券公司不能归还新世纪百货公司委托资金及合同约定的收益，由德隆公司为德恒证券公司履行归还委托资金及合同约定的收益的义务，并承担相应的法律责任”。合同到期的前一日即2004年5月27日，新世纪百货公司发现德恒证券公司中山支路营业部提供的用以担保的股票（即湘火炬2342920股、合金投资1994608股）价格开始下跌，遂将湘火炬2342920股中的10000股出售，获款43888.32元。合同到期日，德恒证券公司未按合同约定返还委托资金本金及支付投资收益，新世纪百货公司于当日将德恒证券公司中山支路营业部提供的前述用以担保的股票中剩余的部分全部出售，获款20832872.53元，以上股票出售的成交总金额为20876760.85元。其中，湘火炬成交均价为4.41元、4.55元；合金投资成交均价为5.18元。合同约定的最后还款日即合同到期后的第7个工作日（2004年6月8日），德恒证券公司仍未按合同约定返还委托资金本金及支付投资收益，当日，010203国债收盘价为85.21元/手，该种国债183540手，市值为15639443.40元；010308国债收盘价为86.37元/手，该种国债110760手，市值为9566341.20元，以上2种国债市值合计为25205784.60元。后德恒证券公司仍未返还委托资金，新世纪百货公司遂起诉来院。
本院认为，原告新世纪百货公司与被告德恒证券公司签订的委托国债投资管理合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容除约定固定收益率的条款因与《*证券法》所规定的“证券公司不得以任何形式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”相悖而无效外，其余内容均合法有效，应受法律保护。新世纪百货公司将资金交付德恒证券公司后，德恒证券公司未按合同约定为新世纪百货公司购买国债，却将该笔资金挪用，后德恒证券公司在新世纪百货公司查询该公司帐户，发现既无资金又无国债，致函要求德恒证券公司将资金归还至该公司资金帐户的情况下，才用部分资金为新世纪百货公司购买了国债，其余资金仍被挪用，合同履行期限届满后的第7个工作日，德恒证券公司也未按合同约定，将委托投资理财资金及所得收益返还给新世纪百货公司。综上，德恒证券公司的行为已构成违约，应承担返还资金并支付资金占用损失的民事责任。其具体为：1、在委托国债投资管理合同期限届满后的第7个工作日即2004年6月8日，按当日收盘价将010203国债183540手，010308国债110760手的合计市值25205784.60元返还给新世纪百货公司；2、返还未购国债资金25285885.40元。以上1-2项之合与新世纪百货公司出售德恒证券公司用以担保的股票获款20876760.85元相品迭后为29614909.15元；3、支付5000万元委托资金被挪用期间即从2003年11月28日起至2004年4月29日止，按中国人民银行同期活期存款利率0.72%计算的资金占用损失；4、支付未购国债资金25285885.40元从2004年4月30日起至2004年5月26日止，按中国人民银行同期活期存款利率0.72%计算的资金占用损失；5、支付25241997.08元（即未购国债资金25285885.40元扣减新世纪百货公司于2004年5月27日出售德恒证券公司用以担保的股票获款43888.32元后的余额）按中国人民银行同期活期存款利率0.72%计算的2004年5月27日当日的资金占用损失；6、支付4453012.87元（即未购国债资金25285885.40元扣减新世纪百货公司于2004年5月28日出售德恒证券公司用以担保的股票获款20832872.53元后的余额）从2004年5月28日起至付清时止，按中国人民银行同期活期存款利率0.72%计算的资金占用损失；7、支付已购国债资金25205784.60元从2004年6月9日起至付清时止按中国人民银行同期活期存款利率0.72%计算的资金占用损失。因新世纪百货公司请求德恒证券公司支付委托资金本金的金额仅为28928274.89元，故本院只主张德恒证券公司向新世纪百货公司返还资金28928274.89元；因新世纪百货公司请求德恒证券公司支付该公司委托资金5000万元按中国人民银行同期活期存款利率计算，总金额不超过47万元的利息，故德恒证券公司应根据法律事实支付新世纪百货公司以上3-7项总金额不超过47万元的资金占用损失。由此，德恒证券公司提出该公司与新世纪百货公司非委托投资理财关系，而系融资关系的辩解理由不能成立。新世纪百货公司为了减少财产损失，在合同到期前出售了德恒证券公司提供的用以担保的部分股票，其行为不构成违约，德恒证券公司提出新世纪百货公司的行为已给该公司造成损失的辩解理由不能成立。新世纪百货公司与被告金新信托、德恒证券公司签订担保合同，约定由金新信托就德恒证券公司为新世纪百货公司进行投资理财的资金安全及投资收益提供连带责任保证担保，也是金新信托的真实意思表示，因双方约定保证责任期限为自主合同生效开始至主合同相关条款履行完毕为止，属约定不明，依法应为2年，如德恒证券公司不履行还款义务，则由金新信托承担连带清偿责任，金新信托提出新世纪百货公司与德恒证券公司系名为委托理财，实为借贷，该公司由此不应承担连带保证责任的辩解理由不能成立。德隆公司向新世纪百货公司出具承诺函，承诺如德恒证券公司不能归还新世纪百货公司委托资金及合同约定的收益，由德隆公司为德恒证券公司履行归还委托资金及合同约定的收益的义务，并承担相应的法律责任，德隆公司的此行为属为德恒证券公司提供保证担保，该保证的方式依法应为一般保证，如德恒证券公司的财产经强制执行仍不足以清偿新世纪百货公司的款项，则由德隆公司承担补充赔偿责任，德隆公司提出新世纪百货公司与德恒证券公司系借贷关系，该公司出具的承诺函无效，因此不应承担担保责任的辩解理由不能成立。德恒证券公司经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席判决。据此，依照《*合同法》第四十四条、第五十六条、《*证券法》第七十三条第（三）项、第一百四十三条、《*担保法》第十七条第一款、第十八条、最高人民法院关于适用《*担保法》若干问题的解释第三十二条及《*民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、由被告德恒证券有限责任公司在本判决生效后十日内返还原告重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司资金28928274.89元并支付该资金占用损失（其中， 以5000万元为基数，从2003年11月28日起至2004年4月29日止；以25285885.40元为基数，从2004年4月30日起至2004年5月26日止；以25241997.08元为基数，在2004年5月27日当日；以4453012.87元为基数，从2004年5月28日起至付清时止；以25205784.60元为基数，从2004年6月9日起至付清时止，均按中国人民银行同期活期存款利率标准0.72%计付，以上资金占用损失总金额以47万元为限）；
二、由被告金新信托投资股份有限公司对被告德恒证券有限责任公司的前述第一项义务承担连带清偿责任；
三、如被告德恒证券有限责任公司的财产经强制执行不足以清偿该公司的前述第一项债务，由被告德隆国际战略投资有限公司对不足部分承担赔偿责任。
本案案件受理费159960元，其他诉讼费1540元，财产保全费150970元，合计312470元，由被告德恒证券有限责任公司负担（此款已由新世纪百货公司垫付，由被告德恒证券公司在支付前述第一项付款义务时一并支付给新世纪百货公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审 判 长 蔺 莉
审 判 员 谢天福
审 判 员 邓 凌
二0 0 四 年 九 月 八 日
书 记 员 韩 艳
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