张某国诉四川某贸易股份有限公司财产损害赔偿纠纷一案原告代理人的代理词

代 理 词

审判长、审判员：

根据《*民事诉讼法》第五十八条、第五十九条的规定，四川诸葛律师事务所依法接受本案原告张某国的委托，并指派我担任其一审的诉讼代理人，出席今天的开庭活动。

“以事实为根据，以法律为准绳”是处理民事案件的重要原则，我作为本案原告的代理人，希望和被告及其代理人一道，共同遵守这一原则，通过摆事实，讲道理，依照法律规定，合理合法解决双方所发生的争议。

为了贯彻上述原则，出庭前，我又认真对本案所涉及的法律《公司法》、《民法通则》、《物权法》、《侵权责任法》、《森林法》及最高人民法院的相关司法解释特别是最高人民法院关于《民事案由规定》的相关规定进行了反复认真学习，向很多法学界、司法界老师进行了虚心请教。在此基础上，我认真查阅了本案的案卷材料，特别是对本案之前原告与被告公司设立纠纷一案的庭审记录进行了反复学习，通过这些活动，我认为，本案的事实清楚，法律关系明确，原告提出的诉讼请求，于法有据，于情有理，现就原告所请，提出以下代理意见，供法庭在处理本案时参考。

本案的事实。

本案是由三个相对独立又相互的民事关系所构成。

原告在诉状中对案纠纷的发生及经过进行了详细阐述，在这里，我只是简单归纳。

第一个民事法律关系，即是2004 年3月20日，被告的分公司以《麒山农场入股花木清单》确定了原告在花木超市应移栽的树木、花草的品种、规格及价格、折价入股股本金值，确定树木花草的价值为152400元。原告遂自筹资金、人力、物力，按照被告的要求在划定的荒地上栽种树木、花草。2005年7月27日，被告安排工作人员罗浩亮进行了进行了验收。

第二个民事法律关系，即是被告当时的法定代表人王克东与原告协商，要求原告将被告分公司拟定的在麒山农场的经营场所渔塘、茶楼、餐厅、学校、会议室、养殖场等休闲场所等休闲观光区种植花草进行绿化，并约定一年后按照约定的树木、花草规格、品种、价格进行验收，确定的树木花草的价值为245666元，原告遂自筹资金、人力、物力，在被告工作人员指定的地方栽种树木、花草，2005年5月23日，被告安排工作人员罗浩亮进行了验收。

第三个民事法律关系，即是2006年，被告当时的法定代表人与被告协议，以零租金的方式将其使用的荒地转租给原告种植树木。原告遂自资金、人力、物力，在被告工作人员指定的地方栽种各种名贵树木，2009年11月9日，被告安排其工作人员曾洪贵对原告种植区域进行了确认。被告明知该土地内的树木属于原告所有，却卖给了遂宁市河东开发建设投资有限公司，2012年2月，遂宁市河东开发建设资有限公司将该土地上的树木移植。并向原告出具了移植原告土地上树木的清单。这些名贵树木，原告按市场价值计算为：1387160元、

本案的上述事实，均有证据证明。除了上述事实，还有如下几个事实须提请合议庭特别注意：

1、被告成立的麒山农业分公司的目的一是获得国家退耕还林补助款，二是经营生态观光农业，要达到上述目的，必须种植名贵花草树木，也就是说，原告在麒山农业分公司进行花草树木的种植是为被告完成分公司经营项目的基础设施。

2、本案的前一案审理时，在贵院邓庭长主持下，原、被告达成了协议：即原告种植的树木归原告所有，被告补偿原告人民币贰拾万元。因为出现遂宁市遂宁市河东开发建设投资有限公司将原告的树木移植的情况，导致协议无法履行。

3、本案的前一案审理时，在贵院邓庭长主持下，对原告在零租金租用的土地内栽植的树木的品种、数量、规格进行了逐一核实，并进行了确认。并不是被告称的原告从未提及这一事实，而是原告认为法律关系不同而没有要求在同一案件中处理。

4、本案的前一案审理时，被告方的工作人员罗浩亮出庭作证，证明了本案的客观情况，且法庭已经作为了证据使用。

5、本案的前一案审理时，被告坚决认为本案不属于公司设立纠纷，与本代理人的意见不谋而合，故原告申请撤回起诉，而另行起诉。

我提请合议庭特别注意的事项，不是我的信口开河，本案的前一案的案卷有清楚的记录。这可以证明，原告提起三次诉讼不是得寸进尺，而是人为的将法律关系复杂化的受害者。

本案的民事法律关系。

民事案由是根据民事法律关系确定，这也不是由法官根据*心证原则确定，必须是根据最高人民法院关于《民事案件案由规定》的相关规定确定。

公司设立纠纷，是指因发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为而引发的纠纷。而本案的所谓发起人王克东、涂爱民、王克湘等于2003年10月6日签订的《麒山之约》第二条明确约定：“初期以‘新世纪股份’面世，一旦条件具备，麒山方始独立。”恰恰此时，四川某贸易股份有限公司麒山高效农业开发分公司已经在工商行政管理局登记成立，显然王克东、涂爱民等人所谓的发起人目的并不是组建公司，而是要使被告依法设立的分公司独立，本案显然不符合公司设立纠纷的法定条件。事实上，原告虽然是抱着入股之目的开始将树立栽种至被告的分公司里，但他一直没有被认可股东身份，更不是发起人。况且，原告在法律上是与被告的分公司及被告发生的法律关系，而不是与王克乐等所谓的发起人发起的法律关系。

财产损害赔偿纠纷，是指因为财产受到损害，权利人请求赔偿损失而引起的民事争议。本案由所称的财产损害赔偿，是指物权受到侵害后的损害赔偿。本案的原告认为自己的树木被被告非法处分了，而要求被告承担赔偿责任。这显然是财产损害赔偿纠纷。对于栽种在土地里还是活着的没有与土地分离的树木是否有独立的所有权，我在下面将专门论述。

如果法院仍然坚持自己的意见，为了避免本案在程序上的反复折腾，使原告的合法利益迟迟不能受到保护。我不得不提醒注意本案还必须进行的程序问题。如果本案一定要定为公司设立纠纷，原告是一方法律关系主体，而另一方法律关系主体则是所有发起人，也是就是，所有的发起人是共同被告。反正我们不会申请追加。

本案到底该定什么案由，我在本次开庭前认真看了本案的前一案案卷材料，感觉法院好像成了猴戏中的猴子，美美实实耍猴人戏耍了一番。或者法院就是想当耍演戏中的猴子，实实在在在地感觉猴子更加有尊严吧!但本案的原告却要哭着看猴戏呀!

本案的实体法律适用。

即然本案经贵院审判委员会确定为公司设立纠纷，从公司设立这个民事法律关系来说，原告提出的诉讼请求仍然应该得到支持。

最高人民法院关于适用《*公司法》若干问题的规定(三)第五条规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担赔偿责任的，人民法院应予支持;公司未成立的，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任，人民法院应予支持。”

我在和法学专家讨论本案时，还听到一个怪论，原告要求赔偿损失，他的什么东西被损害了嘛。这真是让我啼笑皆非!也可以说是欲哭无泪，我真想对他说一声，你到底认真听我说没有哟，原告所有的树木被损害了啊!那么，种植在土地里的树木到底是没有单独所有权的土地上的附作物(像庄稼一样，土地上的庄稼未收割之前，还是可得利益，收割之后变成了粮食就是法律意义上物)还是有单独的所有权的物，这是必须明确的法律问题，否则，直接影响案件的法律适用。我在第一次开庭时，详细阐述了根据《森林法》、《退耕还林条例》的规定，种植在土地上的树木的有单独的所有权的物。很多老师认为，我的论述是“下笔千言，离题万里”，其实，我认为，这是犯了先入为主并且主观主义的严重错误。如果法律规定栽植在土地上的树木是土地的法定孳息或天然孳息，原告可以请求损害赔偿之诉么?我说这话的目的在于，耐心听取别人的意见是一种美德，也能使自己避免犯主观主义的错误。

我一直认为，本案的经过复杂，但法律关系非常简单，那就是原告所有的树木被告非法处分了，原告有权要求被告赔偿;被告非法将原告所有的树木非法处分了，被告也有义务对原告进行赔偿。说具体一点，原告栽种的被告分别于2005年5月23日和2005年7月27日验收的树木，被告当时是以入股为诱饵使原告在该土地上进行栽种，原告没有当成股东，该树木的所有权仍然是原告所有，被告将这些树木处分了，被告理所当然该赔偿。2006年，被告以零租金的方式将部分土地转租给原告栽种树木，其目的是不花一分钱利用原告完成其观光农业的基础建设，被告竟然将原告的树木给卖了，被告理所当然该赔偿。

本案除了适用最高人民法院关于适用《*公司法》若干问题的规定(三)第五条规定以外，还应当适用《*森林法》第二十七第三款、《退耕还林条例》第五条和第四十七条、《物权法》第六十六条、《侵权责任法》第十五条一款。

四、本案程序法的适用。

随着新的《民事诉讼法》的施行，以及配套的司法解释日益完善，毫不夸张地说，现在，我国还没有通过严格的审判程序而无法解决的民事纠纷，也就是说，再复杂的民事纠纷，在法律上都能得到一个公正的判决。我现在主要谈谈《民事诉讼证据规定》的适用问题。

本案是由三个侵权之债构成所构成的合并之诉，第一个侵权之债就是2005年5月23日被告收取的、即被告单位原工作人员签字确认的《张某国拉来园区的各种花草树木统计表》所列明的、清单价值为245666元。原、被告对林木的数量没有争议，但对原告提出规格、价格不予认可。那么，本案该由谁对本次侵权对象 ——原告所有的林木承担举证责任呢?俗话说，打死癞子赔偿好人。本代理人觉得这话很的哲理，作为律师，当然不可能以哲理为根据。本代理人坚定地认为，依法应由被告承担举证责任，如被告拒绝举证或者举证不能，依法应承担举证不能的后果——即推定原告的主张成立。

本代理人持这种意见，当然有相应的法律规定予以支持。根据《公司法》第164条规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立公司的财务会计制度。其中，公司建立财务会计制度的主要依据包括《*会计法》、《企业财务通则》、《企业会计准则》、《企业财务会计报告条例》等法律法规和规章。被告收取了原告的林木，这是被告的经营行为，根据上述规定，被告应当建立会计档案。据此，原告举证证明了本案次经营行为的发生，可以必须推断出被告对此次经营行为具有会计档案，而会计档案恰恰就能证明这次交易的价格。最高人民法院《关于民事证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。”

第二个侵权之债是被告已经收取并由被告单位原工作人员罗浩亮于2005年7月27日签字确认的《原花木超市花木清点表》所确认的，也就是对被告单位决定的原告入股花木认可价格152400元，这是市场价格，如果可以入股则下浮10%，但入股未成，理所当然按市场价格给付。这个侵权之债原告已证明得清清楚楚，明明白白。被告不予认可，根据《民事诉讼证据规定》第二条第一款规定的：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的讼请求所依据的事实有责任提供证据证明”及第七十二条第一款规定的：“一方当事人提出证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”之规定，被告如果反驳原告的诉讼请求，负有举证责任，否则，该依法承担举证不能的不利后果。

第三个侵权之债也是本案的重中之重，就是原告以无偿给被告单位的分公司提供绿化风景、为被告取得退耕还林资金，原告则无偿使用被告租用的土地种植树木，却被被告低价卖给河东开发建设投资有限公司，该公司采用破坏性移栽，给原告造成全部损失。河投公司提供了这批树木的品种及规格、部份树木的移栽地。根据河投公司出具给原告的证据，该公司和被告交易原告所有的林木为：银杏幼苗20株、广玉兰(胸径3CM)42株(胸径4-6CM)84株、老人葵228株、黄葛树(胸径6CM)3株、紫荆花(胸径3-5CM)425株(胸径6CM)4株、碧玉竹249株，根据全国相对应的品种、规格的市场综合单价(网上商家报价取中间数)分别为：30元、120元、320元、5736元(老人葵长度、根直径、胸径抽50株样，平均价如此)、260元、360元、720元、160 元，据此计算出相对应林木的价格分别为：600元、10080元、53670元、1307808元、780元、153000元、3040元、39840 元，合计为：1387160元。如果被告对此有异议，除前面所述法律规定以外，根据《民事诉讼证据规定》第七条规定的：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”从公平原则上来说，被告明知林木为原告所有，却擅自处分，只有将举证责任分配给被告才对原告相对公平;被告给河投公司出具两个承诺，表示对林木的交易承担相应的法律后果，根据诚实信用原则来讲，也该被告承担举证责任;被告是管理该规范、制度该健全及工作人员处理交易事宜应当经验丰富、训练有素，也就是说从举证能力上来讲，也该被告承担举证责任。其实，被告完成这举证责任也并不复杂，申请价格鉴定，就能一锤定音。

我是一个通俗小说作家，所谓的通俗小说，就是只要具有小学上三年级以上文化程度的人都能看懂的小说，所以我常常对自己的表达能力很自信。通过本案的代理，我对自己对法律意见的表达不得不产生怀疑，我常常自以为表达得非常完美、准确，事实上好像确实让人入坠在五里云雾之中，我因此常常暗地里抱怨接受者是出于某种目的故意装傻。为了弥补自己法律意见表达的稚嫩，我请大家耐心地听我通俗地表达一次，也就是打一个非常形象的比方。

我有几个好朋友到我办公室里找我聊天，我已经表示要请他们饱餐一顿西瓜，这时，有一个担着一挑西瓜卖的土头土脑的老年农民从办公室经过，我拦住老农民要买西瓜，因身上无钱，就说要用金笔换一个值30元钱西瓜，老农民见我是一个律师，相信我不会做不要脸的事，于是爽快地同意了，于是给了一个价值30元钱西瓜给我，我将西瓜验收了，并分给朋友吃了。我又叫他给我一个50元钱的西瓜，没有说明是买还是什么物品换，老农民又给了我一个50元钱的西瓜，我也验收了。老农民苦苦等我给他金笔和明确那个50元钱西瓜到底是给钱还是什么物品互换，我一推再推。老农民等到内疾而上洗手间去了，我干脆一不做二不休，将得来的但未付钱的那个价值50元西瓜连同老农民放在我办公室担子里剩下的西瓜全部以低于市场价百分之五十卖给了西瓜贩子。老农民走出洗手间，追上西瓜贩子之时，西瓜贩子因跌了一跤，将西瓜全部摔坏，但他证明我卖给他的西瓜除了50元的那一个以外，还卖给他西瓜10个，共有70斤，每斤1元。经过调查，西瓜市值每斤2 元。老农民于是找我协商解决，我明确表示根本就没有金笔。老农民要求我赔偿未果，请我的朋友证明事情发生的经过，一纸诉状将我告上法庭，要求我赔偿他 220元。我的答辩的理由是：30元的那个西瓜是说好用金笔换，而且还是被我朋友吃了，他无权要求我给钱;50元那个西瓜是补偿用金笔换的那个西瓜没有熟的;我卖给西瓜贩子的西瓜是我自己的西瓜，西瓜贩子给他作证是被他胁迫的结果;我的朋友对我说的不利的话不可信。所以，我不该给老农民的钱。

我果真如此，大家可能都会骂我太不讲道理了吧?!

我举的这个例子，与本案相对应的三个事实，我以用金笔换老农民的西瓜为诱饵，使他给了我一个30元的西瓜，这与本案的被告以入股为诱饵，使得原告在园区处种 152400元的花草树木的事实相对应;我叫老农民给我一个50元的西瓜，与本案被告要求原告种植了245666元花草树木相对应;我将老农民放在我办公室的西瓜贱卖给了西瓜贩子，这与被告将原告以零租金的方式转租被告的土地上种植的市价值1387160元树木贱卖给遂宁市河东开发建设投资有限公司的事实相对应。

我认为，自己作为律师，已经将法律和情理说得够清楚了。但现实中，律师也是弱势群体，因为有权机关像人民法院的审判决委员会，就因为有权，他们认为律师的话有理，就是无理也有理;他们认为律师的话无理，就是有理也无理。我举的这个例不是特指贵院的审判委员会，我怕得罪贵院的而自嘲似辩解的同时，也坚信，正义最终会取得胜利!因为最高人民法院的新任院长对维护司法公正的铁腕措施已经表明，司法的天空真的快要亮了!

我的发言暂时到这里。

代理人：

二0一三年七月十日