xx商业银行股份有限公司诉xx电子商务软件系统(上海)有限公司买卖合同纠纷案
国泰世华商业银行股份有限公司诉盈达电子商务软件系统(上海)有限公司买卖合同纠纷案
问题提示：如何认定享有合同解除权的一方在约定解除权条件成就后，又要求相对方继续履行的行为?
【要点提示】
在合同约定的解除条件成就后，解除权人应当就解除合同还是继续履行合同择其一行使。若解除权人又要求相对方继续履行合同的，应视为其以自己的行为放弃解除权，该解除权消灭。
【案例索引】
一审：上海市浦东新区人民法院(2009)浦民二(商)初字第8319号(2010年6月7日)
二审：上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民四(商)终字第1509号(2010年8月17日)
【案情】
原告：国泰世华商业银行股份有限公司(以下简称国泰银行)
被告：盈达电子商务软件系统(上海)有限公司(以下简称盈达公司)
上海市浦东新区人民法院经审理查明：原、被告于2004年4月签订银行软件合同一份，约定：鉴于原告准备将其上海代表处升格为上海分行，经原、被告协商，由被告向原告提供TAIBS银行综合应用系统，并向原告员工提供指导和培训及相关服务;原告应向被告支付的合同总价款为285000美元;被告同意如原告于合同签订一年后(由合同签订当日起计算)仍未能拿到*合法执照，则原告有权终止合同，在此情况下，被告将在接获原告通知后的一个月内无条件退还所有已收款项予原告，而原告允许被告撤除所有 TAIBS相关的装置，至此，合同视为正式终止等。合同签订后，被告为原告安装了 TAIBS系统。原告于2004年7月22日支付被告45600美元，同年12月23日又向被告支付46600美元，合计付款91200美元。2005年5月后，原告未能取得开设分行的营业执照。但2005年5月至2006年2月期间，原告仍通过发电子邮件要求被告履行合同约定义务，被告也按照原告要求履行了合同项下义务。
原告国泰银行诉称：其为筹备上海分行开业，与被告签订《银行软件合同》。但由于政策原因，原告至今未能在上海开业。2008年12月1日、2009年11月6日原告曾向被告通知并重申合同已经终止，督促被告退款及撤除 TAIBS系统。但2009年11月17日，被告致函原告拒绝退还已收货款。原告根据合同约定解除权，向法院起诉，请求判令解除原、被告之间签订的银行软件合同，被告返还原告货款人民币754853.28元。
被告盈达公司辩称：不同意原告诉讼请求。原告在合同约定的行使解除权的情形出现后，没有提出解除合同，反而要求被告继续履行合同义务，表明原告放弃了合同约定的解除权，变更了合同。合同主文写明签订时间为2004年4月，至2005年5月一年期限届满，原告已取得合同解除权，而原告在2009年11月6日才向被告提出解除合同，已经超过合理期限。
【审判】
一审法院认为：本案双方争议焦点在于原告是否有权行使合同约定的解除权。根据原、被告在合同中的约定，如原告于合同签订一年后仍未能拿到合法执照，则有权终止合同。然而，被告提供的电子邮件证明，原告在上述解除合同的条件成就后，仍然要求被告继续履行合同，被告也按照原告的要求履行了合同义务。原告的行为表明其已放弃了合同约定的解除权。约定解除条件成就后，解除权人应当就解除合同还是继续履行合同择其一行使，解除权人既然选择了继续履行合同，就意味着其放弃解除合同。若解除权人接受了相对方的履行，还允许其享有解除权，无疑将损害相对人的利益，违反《合同法》规定的公平原则。退一步说，即便原告没有放弃解除权，也应当在合理期限内行使。合同解除权作为形成权，必须受到除斥期间的限制，否则，当事人之间的权利义务关系将长期处于不确定状态，不利于对相对人交易安全的保护。本案被告虽然未催告原告行使解除权，但原告在合同约定的一年后仍未拿到合法执照，已经知道解除权已经产生，其应当在合理期限内权衡利弊，决定解除合同与否。原告未能提供有效证据证明其在2008年12月1日或之前已通知被告解除，且即便原告确于2008年12月1日通知被告解除合同，也已明显超过合理期限，其解除权已经消灭。综上，原告已丧失合同约定的解除权，其要求解除合同的理由不成立。原告基于合同解除要求被告返还货款的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《*合同法》第五条之规定，判决：驳回原告国泰世华商业银行股份有限公司全部诉讼请求。
判决后，原告不服提起上诉，认为：1.国泰银行在合同解除条件成就后并未选择继续履行合同，因而未丧失合同解除权。国泰银行于2008年12月1日向盈达公司发出解除合同的函，双方之间的合同已于2008年12月1日解除。2.在合同约定的条件成就后国泰银行就享有合同解除权，系争合同对合同解除权的截止期限未作出约定。原审法院认定国泰银行行使解除权超出合理期限缺乏法律依据。
二审法院经审理认定原审法院确认的事实属实，并认为：在合同约定的解除条件成就后，有解除权的一方当事人可以向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行合同，但是解除权人只能择其一而行之，否则将使双方当事人的合同法律关系处于一种不稳定状态。如果在合同解除权条件成就后，解除权人仍然要求对方继续履行合同，则意味着其用默示的方式放弃解除权。故本案中国泰银行已经丧失合同解除权，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
《合同法》规定一方当事人享有约定解除权时，可以解除合同。但对于享有解除权的一方在解除权成就后又要求对方继续履行合同的，解除权是否消灭未作明确规定，《合同法》对于解除权消灭事由的规定存在漏洞。对此，可类推适用《合同法》关于撤销权消灭事由的规定，并参考民法中的权利失效理论、英美法系中的“禁反言”原则对该法律漏洞予以补充。
一、《合同法》对解除权消灭的规定存在漏洞
关于解除权消灭的情形，《合同法》仅于第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，双方对解除权的行使期限并无约定，被告也未催告原告行使解除权，因此，仅从《合同法》明确的规定看，被告关于解除权消灭的抗辩缺乏法律依据，原告解除权并未消灭，原告可据此解除合同。但是法律未作规定并不意味着法律不欲作这样的规定，民法解释学将法律体系上违反立法意图的不圆满状态称作法律漏洞。
法律漏洞包括了以下三种涵义：(1)指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性;(2)因此缺陷的存在影响现行法的应有功能;(3)此缺陷之存在违反立法意图。法律体系应当是一个具有内在一致目的的法律规定的整合体。法律体系必须是无矛盾的，一有矛盾，即构成法律秩序的体系违反。法律违反的表现形态有两种：一是规范矛盾，二是价值判断矛盾。所谓价值判断矛盾，指对于有类似性的两个法律事实，赋予不同的法律效果，或对于不同的法律事实，赋予相同的法律效果。
在法律性质上，解除权属于形成权的一种。从民法解释学的上述原理出发，可以寻找《合同法》对其他形成权的相关规定。《合同法》第55条规定了同样作为形成权的撤销权消灭的两种情形，其中第(2)项规定具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。而对解除权，《合同法》第六章则未明确规定当事人可以以自己的行为放弃解除权。因此，《合同法》对同为形成权的两种权利的规定存在不同，这种不一致在法律解释学上称为类推适用式价值判断矛盾，构成法律上的漏洞。法律既然存在漏洞，在适用时就必须对漏洞进行补充。
二、合同撤销权的类推适用
法律漏洞补充的方法存在三种：(1)依习惯补充;(2)依法理补充;(3)依判例补充。在法解释学上最重要的是依法理补充。类推适用作为法理补充的重要方法，在本案中可直接适用。所谓类推适用，指对于法无明文规定的系争案件，比附援引与其具类似性的案型规定。如上所述，对于同为形成权的撤销权，《合同法》规定具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。对解除权可参照同为形成权的撤销权的规定，在一方享有解除权后，并未向对方发出解约通知，而是继续要求对方履行合同的，应视为享有解除权的一方已经以自己的行为放弃了解除权，该解除权也随即消灭，此后不能再以该解除权向对方提出解除合同。本案一、二审均认为在解除权条件成就后，解除权人仍然要求对方继续履行合同，是以默示的方式放弃解除权，虽未明确说明是参照了《合同法》对于撤销权的规定，但在运用的效果上是完全相同的。
三、权利失效理论
被告的另一项抗辩认为，原告在合理期限内未行使解除权，导致解除权消灭。尽管《合同法》并未对解除权规定除斥期间，但运用民法的权利失效理论仍可对解除权的行使期限作出限制。所谓权利失效理论，依*地区学者王泽鉴先生的观点，是指权利者在相当期限内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再为主张。权利失效理论建立在民法的诚实信用原则之上，属于禁止权利滥用的一种特殊形态，对于整个法律领域，无论公法、私法及诉讼法，对于一切权利，无论一切请求权、形成权、抗辩权，均可适用。而在权利失效的效果上，学说上认为，权利失效是禁止权利不当行使的一种特别形态，权利自体并未消灭，仅发生抗辩。
本案中原告在解除权产生后的相当期间内未行使该权利，且要求对方继续履行合同，已使对方对原告不再行使解除权产生信赖，原告再依此要求解除合同，明显违背了诚实信用原则，被告提出的原告行使解除权已经过合理期间的抗辩成立，原告行使该解除权应当受到限制。
四、英美法的“禁反言”原则
英美法中的禁反言原则，是由英国近代法律泰斗邓宁大法官在高树(High Trees Case)一案中所确立，该原则的基本含义是：为实现法律公平正义的原则，即在原存有当事人间之权利义务约定中，双方当事人之一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时，如该对方因信赖已着手实行，或许可允诺人反悔其允诺，则该相对人必受到损害或损失，在此情形下，法院不准许其反悔。此后，英美法中的禁反言原则更扩展到禁反行为。《美国(第二次)合同法重述》第90条也采纳了该原则，规定：“如果允诺者应该合理地预期其允诺会诱使被允诺者采取某种确定的、实质性的行为或克制，而且该允诺也确实诱使该行为或克制发生，则该允诺应该是有约束力的，因为只有强制执行该允诺才能避免不正义。”本案中原告在解除权成就后，要求对方继续履行，且对方也根据原告的要求履行了合同，如果再允许原告依据原合同解除权解除该合同，会损害到被告方对原告的信赖，有违合同的公平正义原则。
我国《合同法》之所以规定具有撤销权的当事人知道撤销事由后以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭，原因也在于保障另一方的信赖利益和合同状态的稳定。无论是撤销权或者解除权，一旦一方当事人享有该形成权便具有了可以以自己意志单方面撤销或终止合同的权利，合同随即处于一种不稳定的状态，另一方会时刻担心合同终止而使自己的履行行为成为不必要。因此，《合同法》第95条还规定了对方当事人有进行催告的权利，在经对方催告后在合理期限内不行使解除权的，解除权消灭。而在一方解除权成立后，其要求对方继续履行合同的行为，会使相对方产生信赖，即享有解除权的一方已不会再行使其解除权，法律应当保护对方当事人的这种信赖。故确立撤销权、解除权可以权利人的行为默示放弃与英美法中的“禁反言”原则在法理上是相通的。
本案在法律对合同解除权的消灭事由存在漏洞的情况下，根据诚实信用原则填补了法律空白，实际确立了“享有解除权的一方以自己的行为放弃解除权的，解除权消灭”这一规则，并且与民法中的权利失效理论相契合，不仅具有民法解释方法论的意义，对完善我国的合同解除制度也具有重要意义。
(一审合议庭成员：任国民邢怡张龙宝
二审合议庭成员：黄英王敬任明艳
编写人：上海市浦东新区人民法院杨巍
责任编辑：韩建英
审稿人：曹守晔)
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