关于汤雨不构成涉嫌挪用资金罪的法律意见书
关于汤雨不构成涉嫌挪用资金罪的法律意见书
湖南惟明律师事务所接受嫌疑人汤雨家属的委托，指派唐恒律师提供法律帮助。在查阅和了解本案有关情况，针对目前对汤雨涉嫌的犯罪事实和以及已经采取的刑事拘留强制措施，特向贵部门提出以下法律意见，敬请予以充分考虑。
一、本案的基本事实是经大队集体商议，不应认定为个人行为
汤雨，女，44岁，系易家湾镇蒿塘村摇钱组村民。1990年到本组，农业户口，1994年转入言文进家后变为非农户口。原任本组的妇女组长。2014年昭山开发区中建项目指挥部征收土地，经队长宋德明安排将摇钱组的征地补偿款转入汤雨的个人账户，并许可汤雨在征地补偿分配方案出来前可做银行理财，收益部分用于补偿汤雨非农户口30%的损失。
故汤雨在移交账目时，将组上所有征地款及22天应付利息全部移交，并未损害村民利益。
其次，摇钱组主管征收事宜的只有队长宋德明和妇女组长汤雨两人，队长从始至终知情并做安排处理，而汤雨仅为职务行为，其所有操作和理财行为均是队长的委托和授意之下进行，个人并未擅自处分集体任何财产，更没有非法侵占或不予返还的主观故意。
二、从证据上映证汤雨的行为属集体行为，不符合犯罪构成的四个要件，本案应属民事纠纷不应受刑事追究
1、2014年2月20日，队长宋德明的书面“说明”：证明反映了经我队商议将摇钱组的征地补偿款转入汤雨户头，考虑到汤雨为非农口，补偿分配时按70%分配，其余30%将受影响，故在征地补偿分红方案出台前可作银行理财，这样比活期存款收益高一点，也可补偿汤雨的部分损失。另外，该说明强调“多余部分归队集体所有，按实结算”。这样汤雨的理财收益虽没有完全移交，但可以在补偿方案后的亏损中予以冲减，在民事方面双方处于结算过程，是否有多余部分目前处于待定状况。况且还有征地款尚未给付，证明汤雨的补偿差额还未结清。
2、“农村土地承包经营权证及土地承包合同书”，证明记载有汤雨在易家湾镇蒿塘摇钱组的土地承包共有人情况，既然汤雨有土地，作为非农户口按70%补偿，显然不符规定，因此队长决定采取银行理财的方式予以补偿，一没损害村民利益，二又照顾了由于因非农户口而失去田土的村民损失补偿。此队安排合情合理合法，是集体行为。
3、2014年4月9日，摇钱组会议记录，证明非农业户口分红70%的事实，其次具明于10号组织队委会，理财人员再加沈学明造表，各户带存折到银行领款。因此进一步确认了队上可以理财的情况和分配的事实。
4、摇钱组土地费发放表，证明各户领款统计情况，已分发到户。
5、农业银行流水账单，证明所有征收款全部已由各村民领取。
所以，汤雨银行理财的部分收益，根据队长承诺及分配会议，理应视为自己因失去土地的30%补偿，剩余的利息全部结算移交给新的队长，如村民有异议只能以民事起诉，而汤雨有抗辩权，在没有犯罪故意的前提下，简单以刑事犯罪论处，违背了刑事制度。
三、根据挪用资金罪的法律概定，汤雨的行为显然不符合本罪要件
刑法第272条规定，构成本罪必须是利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。并且最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》以及2010年6月30日最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用单位资金归个人使用或借贷给他人问题的批复”》及根据2010年5月7日《最高人民检察院、*部关于*机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的相关规定。
其主要特征：(一)挪用本单位资金归个人使用或者借贷他人行为。(二)本罪主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位工作人员。
由此，根据上述法律规定，汤雨虽为妇女队长，但不属特殊主体，且挪用行为并非个人使用或借贷给他人，完全系队上组织安排使用，汤雨纯属职务行为，*机关由于部分村民信访而将汤雨牵强认定为构成犯罪，于法无据，于情不符。
四、本案中汤雨的行为属民事行为，在侦查期间如涉嫌犯罪，情节也是显著轻微，没有羁押的必要性，请予慎重处理
习主席在“依法治国”进程中强调对公民的生命权和人身*权利的保障，在惩罚打击犯罪过程中，应当严格区分犯罪的性质、手段及危害后果，就汤雨而言，首先犯罪的性质有争议。其次，没有必须采取强制措施的情形，适用监视居住或取保候审的手段，同样不影响本案的侦查审判。再次，如果错误羁押造成的司法危害后果及对公民的人身侵犯不可弥补，因此建议迅即变更强制措施为盼。
综上所述，鉴于汤雨涉嫌挪用资金罪的基本事实及犯罪构成均不符合刑法的相关规定，且其本人的理财行为属集体行为，应由民事范畴调整和解决，对其采取刑拘措施显然司法不公和滥用公权的行为，为了确保公民的人身权益不受侵害，确保我国的法律制度得以正确实施，建议*机关、检察机关以及政法部门领导关注本案，切实纠正错误刑拘，尽快释放汤雨为感。
律师：唐恒
2014年12月21日
附：证据一套
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