原告东营市广利港大型海鲜城有限公司与被告张书敏、李杰合资、合作开发房地产经营合同纠纷一案

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2005）东民四初字第54号

原告东营市广利港大型海鲜城有限公司。住所地：东营开发区银河路北。

法定代表人刘继海，总经理。

委托代理人罗应民，开物律师事务所北京分所律师。

被告张书敏，男，1965年2月19日出生，汉族，胜利油田供水公司职工，住东城金鸿花园101号楼2单元3楼东户。

被告李杰，男，1944年11月17日出生，汉族，无业，现住东城金鸿花园99号楼3单元3楼东户。

以上两被告共同委托代理人钟友勇，山东达洋律师事务所律师。

原告东营市广利港大型海鲜城有限公司与被告张书敏、李杰合资、合作开发房地产经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人刘继海及其委托代理人罗应民，被告张书敏及被告张书敏、李杰的委托代理人钟友勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2004年11月18日原告与被告张书敏签订了原告同东营新邦房地产开发有限公司合作意向书，同年11月24日依据意向书又签订了合同书。又依据上述文件于12月1日原告收取了被告交付的投资款300万元。

原告于2005年3月25日收到了苏志祥等7人反映张书敏合同欺诈拖欠材料款的书面材料，至2005年3月26日原告又收取到了东营移动公司函（2005）10号《关于协商广利港基站租赁事宜的函》。至此，原告方始相信上述《意向书》及《合同书》不成立。直至2005年4月4日原告在市海洋与渔业局三楼会议室处才见到了有原告法定代表人刘继海签名的与两被告签订的《合同书》。由于我公司是基于对东营新邦房地产开发有限责任公司在东营房地产市场的经营业绩的信任才与其进行合作的，而两被告的行为也已给我公司造成前期经济损失616000元，施工队停工造成经济损失205450，材料供应商停运造成经济损失276800元，根据我国现行有关法律规定，原告请求人民法院撤销两被告所持的《合同书》，责令两被告向原告赔偿经济损失，支持原告诉请。请求：1、判令撤销被告所持的2004年12月8日关于原告与两被告合作开发海鲜城项目的合同书；2、判令被告赔偿原告经营损失110万元；3、判令被告承担全部诉讼费用。

被告张书敏辩称，（一）原告在诉状中陈述的诉因不实。1、被告张书敏既不是东营新邦房地产开发有限责任公司的法定代表人，也不是东营新邦房地产开发有限责任公司授权的委托代理人，没有以东营新邦房地产开发有限责任公司的名义与原告签订意向书和合同书。2、原告称：“直到2005年4月4日原告在市海洋渔业局三楼会议室处才第一次见到了有原告法定代表人刘继海签名的与两被告的《合同书》”错误。原告与两被告的合同书是于2004年12月8日签订的，上有原告法定代表人刘继海的亲笔签名，这说明原告有法定代表人在2004年12月8日合同签订时就知道该合同的存在。3、原告所谓有损失是不存在的。（二）本案所涉合同书不存在《*合同法》第 54条规定的可撤销的情形。首先，原告在本案中提出的诉讼请求是“撤销被告所持的2004年12月8日的关于与原告合作开发海鲜城项目的合同书”，原告的这一诉讼请求隐含其认可提请撤销的合同是成立并有效的，在合同成立并有效这一点上双方没有争议，故合同是否有效不是本案审查的范围。其次，该合同不存在《*合同法》第54条规定的可撤销的情形。（三）原告不是所涉合同的真正甲方，真正甲方是东营市鑫奥特建材有限公司，因此，本案的原告也无权请求撤销合同。首先，原告是东营市鑫奥特建材有限公司为开发其购买的：“原中丹冷藏厂土地、建筑、机械设备等资产”而成立的控股子公司（占75%）。二者之间系关联企业。其次，签订合同时，合同标的物均为东营市鑫奥特建材有限公司所有。第三，签订合同时，刘继海是代表东营市鑫奥特建材有限公司的职务行为。第四，东营市鑫奥特建材有限公司认可该合同。第五，该合同是东营市鑫奥特建材有限公司与两被告实际履行。两被告所交的697万元由东营市鑫奥特建材有限公司收取，原“中丹冷藏厂土地、建筑、机械设备等资产”均系由东营市鑫奥特建材有限公司交付给两被告管理。

综上所述，原告在诉状中陈述的诉因不实，本案所涉合同书不存在《*合同法》第54条规定的可撤销情形，原告不是本案所涉合同的真正甲方，无权请求撤销合同。请求依法驳回原告的起诉或诉讼请求。

两被告在庭前提交了追加东营市鑫奥特建材有限公司为第三人的申请。

原告为支持其诉讼请求，提交了以下证据：

证据1，第一组证据：原告与东营新邦房地产开发有限公司签约及履行情况，共四项，证据说明：原告自2004年11月8日始与被告张书敏签订了同东营新邦房地产开发有限公司签订的合同，并履约。证明目的：原告存在重大误解。证据1.1，2004年11月8日的《合作意向书》。说明：原告自2004年11月8日开始与被告张书敏签订了同东营新邦房地产开发有限公司的合作意向书。证明：原告人存在重大误解。证据1.2，2004年11月24日的《合同书》。说明：原告2004年11月24日开始与被告张书敏签订了同东营新邦房地产开发有限公司的合同书。证明：原告存在重大误解。证据1.3，2005年2月28日、2005年3月2日、2005年1月20日、 2005年3月2日的《交接表》。说明：原、被告履行了上述合同书。证明：原告存在重大误解。证据1.4，2004年11月15日、2004年12月1 日、2005年3月29日的《收据》。说明：原、被告履行了上述合同书。证明：原告存在重大误解。

被告张书敏质证后认为，第一个合作意向书原告提供的是复印件，认为不能作为有效的证据来使用，且对其真实性有异议。第二个合同书，认为不具有真实性。理由：新邦房地产有个声名说从没与海鲜城发生过关系，再者张书敏的签字也不是其所写，第三在本案所涉及的开发合同中张书敏不是新邦公司的法定代表人，也没有新邦房地产开发有限公司的授权，他的行为是个人行为，张书敏以个人的身份与李杰一起与原告签订的合同我们是认可的。对交接表认为交接的情况是真实的，但是交接的双方是鑫奥特建材公司和张书敏、李杰的交接，并不是和新邦房地产公司的交接。不能证明原告说的存在重大误解的问题。收据是真实的，收到的钱是张书敏和李杰履行合同的款项，两笔款虽有一个记载着刘继海收的且盖有其公司的章但是这笔款是交给了鑫奥特公司。从履行合同的情况看我们认为在整个的合同签订和履行过程中刘继海应是代表鑫奥特的。同时除了这两张收据外两被告还有四张收据，在其他的收据中明确的注明了交款人是张书敏或李杰，因此不能证明原告的证明目的。

被告李杰质证意见同被告张书敏质证意见。

本院认为，对原告所提交的意向书和合同书，因未提交原件，两被告均有异议，结合其他证据予以佐证，对此证据不予采信；对交接表和收据，两被告均无异议，予以采信。

第二组证据：案外人与被告的纠纷。说明：被告与苏志祥等七人及东营移动公司的纠纷是以东营新邦房地产开发有限公司的名义而起的。证明：案外人存在重大误解。证据2.1，2005年3月26日苏志祥等七人与被告合同欺诈的书面材料。说明：被告与苏志祥等七人及东营移动公司的纠纷是以东营新邦房地产开发有限公司的名义而起诉的。证明：案外人存在重大误解。证据2.2，2005年3月25日《关于协商广利港基站租赁事宜的函》。说明：被告与苏志祥等七人及东营移动公司的纠纷是以东营新邦房地产开发有限公司的名义而起的。证明：案外人存在重大误解。

被告张书敏质证后认为，首先我们认为移动公司所出的函本身对事实的认识有错误的地方，李杰不是房地产公司的总经理，他本人也没有与移动公司发生过纠纷，我们认为该证据与本案无关。对苏志祥等七人所提供的材料进行质证，这是属于证人证言的范畴，证人不出庭作证就不能作为有效证据来使用。第二，该证据中所说的张书敏代表新邦房地产公司与海鲜城签订合同这个事实不存在，整个的书证都是基于错误的认识所形成的，再者，我们认为这份证据与本案无关联性。对章程的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，原告的法定代表人刘继海作为单位的法定代表人有权代表单位与他人签订合同且与他人签订的合同对该公司有约束力，原告所讲的根据章程，刘继海有权或无权处分公司的资产是其公司的内部事情不能对抗第三人。对鑫奥特公司的章程因为是复印件不能作为有效证据来使用，在质证这个证据的同时原告与两被告所签订的合同已经过了鑫奥特公司的认可，并且实际上也有鑫奥特公司和本案的两被告实际履行，对土地使用证，我们以前也见过，对真实是认可的，我们认为这个使用证并不能证明原告所要证明的问题，相反，他倒是证明了鑫奥特公司用土地证的土地交付给两被告进行管理，来履行了签订的合同。这也说明履行的合同的真正甲方是鑫奥特建材公司。

被告李杰质证意见同被告张书敏质证意见。

本院认为，对该组证据的真实性予以确认。

第三组证据：原告的公司章程，说明原告公司章程规定，公司资产的处分及公司的处分必须由公司董事会及股东会决议方可进行。证明：原告的执行董事刘继海无权擅自处分公司资产。证据3.1，海鲜城公司章程，说明：原告公司章程规定，公司资产的处分及公司的处分必须由公司董事会及股东会决议方可进行。证明：原告执行董事刘继海无权擅自公司资产。证据3.2，鑫奥特公司章程，说明原告公司章程规定，公司资产的处分及必须由公司董事会及股东会决议方可进行。证明：原告的执行董事刘继海无权擅自处分公司资产。证据 3.3，国有土地使用证，说明，合同所涉财产的所有权人是鑫奥特公司，原告的执行董事刘继海无权擅自处分。证据3.4，2004年10月28日海鲜城公司与鑫奥特公司签订的合同书，说明原告公司章程规定，公司资产的处分及公司的处分必须由公司董事会及股东会决议方可进行。证明：原告执行董事刘继海无权擅自处分公司资产。证据3.5，2004年10月27日鑫奥特股东会决议。说明鑫奥特公司将其依法购得的原中丹冷藏厂资产入股东营市广利港大型海鲜城有限公司。证明：原告依公司章程、合同及股东会决议，方可处分公司资产。

被告张书敏质证后认为，对证据3.1、 3.2、3.3均无异议。对证据3.4的真实性无异议，但这份合同书不能证明原告的证明目的，通过合同书证明了本案原告的法定代表人刘继海对本案合同标的物的处分具有合法性。对证据3.5的真实性无异议，但是不能证明原告的证明目的，相反证明刘继海与两被告签订的合同具有合法性。

被告李杰质证意见同被告张书敏质证意见。

本院认为，对该组证据的真实性予以确认，但是不能证明原告的证明目的。

第四组证据，2004年12月8日原告与两被告签订的合同书。说明该合同书与原告同新邦公司的合同书内容完全一致，只是合同主体由新邦公司变更为两被告。证明：原告存在重大误解。

被告张书敏质证后认为，对《合同书》的真实性无异议，但对证明目的有异议，因为该合同书上乙方注明了是张书敏和李杰，且甲方的签字是刘继海的亲笔签名，因此，原告所称的存在重大误解是不能成立的。

被告李杰质证意见同被告张书敏质证意见。

本院认为，对该组证据的真实性予以确认，且与本案具有关联性，予以采信。

第五组证据，原告履行同新邦公司的合同向两被告移交项目后，两被告给原告造成重大损失。说明原告遭受重大损失。证明：请求司法救助。证据5.1，2005年6月25日辰都工贸公司的索赔。证据5.2， 2005年7月1日中外建鲁青分公司的索赔。证据5.3，2005年7月5日原告损失说明。

被告张书敏质证后认为，对该组证据的真实性有异议，对其合法性也有异议，因为在双方的合同书中已经约定签订合同书前的债权、债务应由原告方承担，之后的债权债务应由两被告来负担，且两被告付给原告前期费用是1500万元。因此原告主张的费用如发生在签订合同前应由其承担，如发生在签订后就是我们的损失，我们还应向其主张权利，原告所提供的这组证据不能证明其损失的存在。

被告李杰质证意见同被告张书敏质证意见。

本院认为，对该组证据的真实性不予确认，结合其他证据佐证，对该组证据不予采信。

两被告为支持其答辩请求，提交了以下证据：

证据1，2004年11月9日原告与被告张书敏签订的意向书。证明：第一，本意向书的乙方是张书敏这个自然人，而非原告在诉状中称的东营新邦房地产开发有限公司。第二，原告对与其签订意向书及随后签订正式合同书的人不是东营新邦房地产开发有限公司是明知的。第三，本意向书由于满足了第七条的条件已自动失效。

原告质证后认为，对该证据有异议。

本院认为，该组证据真实、有效，与本案具有关联性，并结合其他证据予以佐证，对该证据予以采信。

证据2，原告与两被告签订的合同书。证明：第一，原告对合同的乙方是谁是明知的，合同的签订时间是2004年12月8日，上有原告法定代表人的签字，原告在诉状中称直到2005年4月4日在市海洋与渔业局三楼会议室处才见到了有原告法定代表人签名的与两被告的合同书是错误的。第二，该合同没有合同法第五十四条规定的情形，原告无权单方撤销。第三，该合同书的甲方形式上是原告，但合同标的物归鑫奥特建材公司所有，鑫奥特建材公司对该合同认可，且该合同也是两被告与鑫奥特公司实际履行。该合同的实际甲方应为鑫奥特公司，而不是原告，因此，原告无权请求撤销合同。

原告质证后认为，对该证据有异议，认为该合同书是编造的，我们提供的证据4与被告提供的证据2两份合同的差别是很明显的，被告提交的合同是有手印的，而我方的没有。所以想知道其共有几个版本。

被告称我们交的原件，原告所诉撤销的就是这个合同，如果原告认为是变造的可以申请司法鉴定。

本院认为，该证据真实、有效，且与本案具有关联性，并结合其他证据佐证，予以采信。

证据3，东营新邦房地产开发有限责任公司的声名。证明：东营新邦房地产开发有限责任公司对海鲜城项目无任何投资开发、联合经营等行为，未签订与项目有关的任何合同。证明了原告所提供的证据1、证据2的不真实性。

原告质证后认为，对该证据无异议。

本院认为，该证据真实、有效，且与本案具有关联性，予以采信。

证据4，审计报告书、东国用（2004）字第113号国在土地使用证。证明：第一，该证据项下的资产系合同的标的物，合同签订时，为鑫奥特公司所有。第二，鑫奥特公司就是用该证据项下的资产与两被告履行的合同。第三，印证本案所涉合同书的甲方应为鑫奥特公司。

原告质证后认为，对该证据无异议。

本院认为，对该证据的真实性予以确认，但是不能证明被告的证明目的。

证据5，原告的工商登记情况、鑫奥特公司的登记情况。证明：原告系鑫奥特公司的控股子公司，其成立原告这一子公司的目的就是利用其购买的原中丹冷藏厂的土地、建筑、机械设备等资产进行市场开发、场地租赁等业务。刘继海具有双重身份，既是原告的法定代表人，也是鑫奥特公司的股东和董事。刘继海与两被告签订合同书的行为上系代表鑫奥特公司的职务行为。

原告质证后认为，对该证据无异议。

本院对该证据的真实性予以确认。

证据6，证明1份。证明：第一鑫奥特公司认可以东营广利港大型海鲜城有限公司名义与二被告签订的合同，认可该合同实际履行。认可收到两被告为履行合同所交款项697万元。第二，进一步证明合同的真正甲方应为鑫奥特公司，原告无权请求撤销合同。

原告质证后认为，对该证据有异议。由于鑫奥特公司和海鲜城是两个独立法人，鑫奥特公司所说的一直在履行中对我方没有效力，是被告方交给海鲜城然后海鲜城交给鑫奥特公司。

本院对该组证据的真实性予以确认。

证据7，收据6张。证明：第一，合同已实际履行同，二被告已按合同有约定履行了义务。第二，刘继海在履行本案所涉合同时，收取二被告款项过程中的身份是鑫奥特公司的代理人，印证了其与被告签订合同时的身份也是鑫奥特公司的代理人，进而证明合同的双方应为鑫奥特公司与两被告。原告无权请求撤销合同。第三，6张收据共计697万元。为鑫奥特公司所收，证明鑫奥特公司认可该合同，且履行合同的双方实际为两被告与鑫奥特公司。鑫奥特公司实际为合同的甲方，原告无权请求撤销合同。有一个14.4万元的条实际上是交了7万元。

原告质证后认为，对该份证据无异议。

本院对该证据的真实性予以确认。

证据8，工程款交接说明书、大型海鲜城交接明细表。证明：第一，鑫奥特公司和本案二被告是履行合同的双方。第二，刘继海在履行本案所涉合同，办理交接事宜过程中的身份是鑫奥特公司的代理人，也印证了其与被告签订的合同书时的身份也是代理人，进而证明，合同的双方应为鑫奥特公司和二被告。原告无权请求撤销合同。第三，证明鑫奥特公司以实际履行合同的行为认可了本案所涉合同，而且履行合同的双方实际为二被告与鑫奥特公司，鑫奥特公司为合同的甲方，原告无权请求撤销合同。

原告质证后认为，对该份证据无异议。

本院对该证据的真实性予以确认。

根据原、被告的举证、质证，本院对以下事实予以认定：

2004年11月9日，原告与被告张书敏经过协商，签订了意向书。意向书签订后，原告（甲方）与被告张书敏、李杰（乙方）根据意向书的意向于2004年12月8日签订了合同书。合同约定：甲方愿将其在广利港所购置原中丹冷藏厂的土地、建筑、机构设备等资产与乙方合作开发。一、乙方须向甲方支付前期开发费用壹仟伍佰万元；待乙方全额支付给甲方完毕后，所有手续、土地、房屋、公司资质、经营权全部移交乙方；二、联合开发合同签署前，甲方的债权债务与乙方无关。合同签署之后所发生的债权债务以及东营市大型海鲜城开发所需的资金由乙方负责；三、付款方式：1、意向书签订后乙方先付给甲方叁佰万元的定金，作为订立合同的保证金，若甲方拒绝订立合同，除退还定金外须赔偿乙方叁佰万元。待正式法律合同签订后（一周内）再付给甲方叁佰万元。其余的玖佰万元待乙方售房时，每销售一批房，其收入的50%支付给甲方，至全额付完为止。乙方须保证给甲方的售房价格在每平方米壹仟捌佰伍拾元整，低于保证价格时差额部分由甲方补偿，高于保证价格时差额部分由甲方享有，甲方售出的房款全部归甲方所有，至全额付完为止，付款期限为一年；2、乙方已将叁佰万元付甲方指定的东营市海洋与渔业局帐户内，合同签订后一周内乙方须将另外的叁佰万元支付到甲方指定帐户，剩余玖佰万元的75%支付给东营市鑫奥特建村有限公司，25%支付到甲方指定的帐户等事宜。

合同签订前的2004年11月15日，被告张书敏、李杰以东营新邦房地产开发有限公司的名义交给东营中丹冷藏厂破产清算组300万；2004年12月1日两被告以东营新邦房地产开发有限公司的名义付给原告300万元；2005年1月11日两被告以东营新邦房地产开发有限公司的名义付给东营市鑫奥特建材有限公司7万元；2005年1月25日，被告李杰付给东营市鑫奥特建材有限公司30万元；2005年2月4日，被告张书敏、李杰付给东营市鑫奥特建材有限公司50万元；2005年7月6日，被告张书敏付给东营市鑫奥特建材有限公司10万元。

本院认为，原告与两被告均不具备房地产开发经营资格，其所签订的合作开发大型海鲜城项目的合同，按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，属无效合同。原告称其是基于对东营新邦房地产开发有限公司在东营房地产市场的业绩的信任才与张书敏、李杰签订的合同，从本案的证据及合同的履行情况来看，原告已经明知张书敏、李杰不是东营新邦房地产开发有限公司的人员而仍与两被告签订、履行合同，其所称的是因重大误解而与两被告订立合同的事实理由不能成立，其所诉请撤销该合同的条件不具备。因该合同为无效合同，原告方所谓“撤销”仅为撤回合同行为，故对于该合同的无效，尽管双方当事人试图回避这一问题，但这不能阻却法院对合同效力的主动审查。双方当事人对合无效均具有过错，鉴于被告方实际支出资金的状况，原告方诉请的损失不宜由两被告人承担，故其诉请赔偿损失本院不予支持。另两被告提交了追加东营市鑫奥特建材有限公司为本案第三人的申请，本院审查认为，其申请不影响本案的处理，应予驳回。综上，原告请求撤销合同及赔偿损失的主张，本院不予支持。根据《*民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告东营市广利港大型海鲜城有限公司的诉讼请求。

案件受理费15510元，由原告东营市广利港大型海鲜城有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长

胡松河

审　判　员

杨秀梅

审　判　员

李万海

二00六年一月二十六日

书　记　员

周爱辉