关于保险公司免责条款是否有效的一起合同纠纷案件的二审代理词
民事代理词
——保险公司免责条款是否有效及是否适用
《保险法司法解释(二)》第十条规定之补充意见
尊敬的审判长、审判员：
受原告文某、李某的委托和广西春良律师事务所的指派，我依法担任原告诉被告中国人寿保险股份有限公司临桂支公司保险合同纠纷一案二审阶段的诉讼代理人。
代理人依法参与本案诉讼活动，开庭前，认真阅读案卷并积极调取相关证据材料;开庭时，又认真听取被告及其代理人的书面答辩意见。经过法庭调查、辩论等庭审程序，代理人对本案的事实有了更进一步的了解，现依据庭审查明的案件事实，结合当事人双方提交的证据材料，根据法律法规的规定发表如下代理意见，希望合议庭采纳。
一、关于免责条款是否有效的问题
代理人认为，无论从保险合同形式上的印制情况，还是从保险公司对免责条款的说明情况来看，上诉人都未尽到合理的提示说明义务，免责条款无效。理由如下：
第一，保险合同形式上的的印制，包括免责事由的印制均不符合法律法规的要求，免责条款无效。《合同法》第三十九条规定，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。何为合理的方式?《合同法司法解释(二)》第六条规定，“采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方要求对格式条款予以说明的，法院应当认定采取了合理的方式”。此外，保险合同(2012年9月1日签约)签订之前，保监会在2012年03月发布了《保监会发布关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》(保监发〔2012〕16号)这一规范性法律文件。参照此规定，上诉人(保险公司)应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加“责任免除特别提示”，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。此外，
纵观本案上诉人保险公司印制的保险合同的形式，根据上述法律法规的规定，上诉人将其免责条款以最多为“小五号”字体且并非以加粗的方式印制保险合同，有违公平原则，未能引起投保人的足够注意。所以上诉人主观上存在过错，免责条款无效，应当承担给付保险金的责任。
第二，上诉人对格式合同中约定的免责条款未尽到合理的提示及说明义务，免责条款无效。
《*保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。从庭审查明的情况来看，保险合同上既没有投保人对投保声明的签字确认，也没有投保人对合同约定的免责事由手书“经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容”并签名的痕迹。上诉人只是口头说其已尽到了提示说明的义务，但并未提供任何的证据予以佐证。所以，上诉人应当承担举证不能的法律后果，即免责条款无效，上诉人应当承担赔偿责任。
附：相关法律法规
《合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
《合同法司法解释二》第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方要求对格式条款予以说明的，法院应当认定符合合同法第三十九条所称的“采取合理的方式”。
《合同法司法解释二》第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方在没有注意免除或限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应予支持。
《保监会发布关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》(保监发〔2012〕16号)
二、关于商业车险条款拟订及执行的要求
(三)保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加“责任免除特别提示”，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。
保险公司应当提示投保人在投保单“责任免除特别提示”下手书：“经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容”并签名。
……………………
(七)商业车险条款应当将所有涉及免除保险公司责任的条款集中放在责任免除项下列明，并采用加黑等足以引起投保人注意的方式进行提示。
二、关于是否适用《保险法司法解释(二)》第十条的规定
代理人认为，适用《保险法司法解释(二)》第十条的规定的前提条件有二：一是免责事由是法律、行政法规禁止约定免责的事由;二是保险公司必须尽到了提示说明的义务。
《保险法司法解释(二)》第十条规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。即，保险公司作出提示说明后，将法律、行政法规中的禁止性规定作为免责事由的有效。众所周知，“无证驾驶保险公司免责”是法律允许的，而并非法律、行政法规规定禁止约定的免责事由。所以，上诉人以受害人文某某无证驾驶主张免责未能满足《保险法司法解释(二)》第十条适用的第一个条件。
再看《保险法司法解释(二)》第十条适用的第二个条件——保险公司必须尽到了提示说明的义务，从庭审查明的事实来看，上诉人并未提供任何的证据证明其已经尽到了提示说明的义务。上诉人认为，无证驾驶保险公司免责是众所周知的情况，不应当承担提示说明的义务。这是缺乏法律依据的。从《保险法司法解释(二)》第十条的规定来看，无论是法律禁止约定的免责事由，还是法律允许约定的免责事由，只要保险公司将免责事由作为格式条款予以确定，都必须尽到提示说明义务，否则无效。
简而言之，本案没有适用《保险法司法解释(二)》第十条的余地。
附：最高人民法院关于适用《*保险法》若干问题的解释(二)
第十条保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。
三、人身保险合同不同于财产保险合同，不具有补偿性。所以，不能因为被上诉人在交通事故中获得了侵权人的赔偿就免除了上诉人给付保险金的责任。
综上所述，上诉人中国人寿保险股份有限公司临桂支公司对保险合同约定的免责条款未尽到合理的提示及说明义务，免责条款无效。被告应当按照保险保险合同的约定对交通事故中丧身的死者家属承当给付保险金的责任。
此致
桂林市中级人民法院
代理人：广西春良律师事务所
律师 胡春华
二○一三年十二月二十三日