方有焕与佛山市南海区南建通源建筑工程有限公司、佛山市南海区桂和建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2005）佛中法民五终字第337号

上诉人（原审原告）方有焕，男，1953年10月5日出生，汉族，住所开平市塘口镇强亚村委会上塘村。

委托代理人彭建明，广东雅颂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）佛山市南海区南建通源建筑工程有限公司（以下简称通源建筑公司）。住所佛山市南海区桂城南新二路21号。

法定代表人黎永煊。

被上诉人（原审被告）佛山市南海区桂和建筑工程有限公司（以下简称桂和建筑公司）。住所佛山市南海区桂城南海大道中42号。

法定代表人张茂。

两被上诉人的委托代理人陈汉原，广东国龙律师事务所律师。

上诉人方有焕因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2004）南民三初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

本院经审理查明：讼争所涉的桂城工业园综合楼及8号楼的土建工程是由南海市德宝房地产开发有限公司发包给被上诉人通源建筑公司承建的，在签订工程施工承包合同时，后者的经办人是邓文锋。2001年10月20日，高坤以“南海市桂和贸易公司”名义（未加盖公司印章）与方有焕代表的“焕发搭栅建材服务部”签订了《搭外脚手架协议书》，双方约定“南海市桂和贸易公司”将桂城工业园综合楼、8#楼A座、B座钢外排栅工程以包工包料形式委托给“焕发搭栅建材服务部” 建设。2002年3月21日， 被上诉人桂和建筑公司通过银行向“焕发搭栅建材服务部”支付过30000元； 2002年5月21日，由李绍伟对讼争工程进行结算、方有焕进行对数，卢锦雯复核，然后，邓文锋以个人名义，在印有被上诉人桂和建筑公司（“南海市桂和建筑工程有限公司”）的名称、地址和电话的结算单上盖章确认尚欠方有焕工程款133974.95元。

诉讼过程中，被上诉人通源建筑公司已提供《收据》证明已将全部工程款支付给南海市桂和贸易有限公司。

以“南海市桂和贸易公司”名义签订合同的高坤当时是“南海市桂和贸易有限公司”的员工。“焕发搭栅建材服务部”是方有焕个人经营。

被上诉人桂和建筑公司成立于2001年6月19日，在成立至2003年5月22日期间的法定代表人是邓文锋。邓文锋在1997年9月19日至今是桂和贸易公司的法定代表人。桂和建筑公司和桂和贸易公司的办公地点、办公电话、法定代表人、财务人员均是相同的。

原审判决认为：第一，原告所提供的《搭外脚手架协议书》，是其与桂和贸易公司（高坤代表）签订的，即原告所承接的搭外脚手架工程是向桂和贸易公司承包的，根据合同相对性原则，其主张工程款应向桂和贸易公司提出。只有总承包人未付清款的情况下，才在欠款范围内承担连带责任，但原告不能证明通源建筑公司欠桂和贸易公司的工程款，故原告向通源建筑公司主张工程款没有依据。其次，邓文锋在结算的时候并没有以公司名义进行，也没有声明是代表公司进行，由于邓文锋同时也是三家公司的法定代表人，其行为代表哪家公司无法确定。因此，虽然原告提供盖有邓文锋私章或签名的结算表，但不能证明邓文锋是代表桂和建筑公司进行结算，也没有充分的证据证明讼争工程是桂和建筑公司发包给原告的，原告向桂和建筑公司主张工程款不当。此外，桂城工业园公共生活区8#楼、综合楼工程虽是由被告通源建筑公司承建，邓文锋是其签约经办人，但原告以此认为通源公司已授权邓文锋有进行分包及签署相关文件的权力甚至认为邓文锋的结算对通源建筑公司有约束力的主张没有足够的证据，应承担举证不能的责任，对原告的该主张不予支持。另原告认为桂和建筑公司与通源建筑公司是挂靠关系，没有足够的证据予以证实，且与本案无关，原告应承担举证不能的责任，对原告的该主张不予支持。综上，两被告在本案中没有直接利害关系，原告向两被告主张工程款的理由不成立，并且原告经释明后仍拒不变更被告，故对于原告的诉讼请求应予驳回。依照《*合同法》第五条、第八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告方有焕的诉讼请求。本案受理费4777元，由原告负担。

宣判后，上诉人方有焕不服，向本院提起上诉称：一、通源建筑公司与桂和贸易公司之间是挂靠关系，不是转包或分包关系，更不是合同转让。一审法院没有分清挂靠与转包的区别，不分析审查实际操作，凭两被告闪烁之辞就简单草率地作出认定，结论显然与事实有出入，对上诉人等实际为建筑工程作出材料和人力付出的施工承担人的权利保护是重大打击，请求二审法院明断。二、桂和建筑公司与桂和贸易公司一套人马、两块牌子、业务和财务混同，实是邓文锋领有两种不同行业经营资格的同一实体。邓文锋经营桂和贸易公司，没有建筑施工企业资质，但有施工队，长期接工程做，只能挂靠有资质的建筑企业接工程后其成立桂和建筑公司，就是为了取得资质，不用挂靠别人。两公司的财务人员卢锦雯、冯润莲最清楚两个公司的运作和关系，已在另一案件时向原审法院证实两公司一套人马、两块牌子、业务和财务不分，由此可断定该两公司实是同一家企业，桂和建筑公司持牌后，原以桂和贸易公司承接（包括挂靠承接两来的）建筑业务就理所当然由建筑公司承受。原告正是基于这种资产混同、企业混同、名义实同的关系起诉桂和建筑公司。原审法院对两公司的混同关系置之不理，对证人证言这一认定两公司实际关系的重要证据没有提及，显然有以偏概全之失，事实结论和责任判决必然有误，请求二审法院根据实事求是的精神予以纠正。三、邓文锋将其在桂和建筑公司的股份转让，实质上实一种非法避责的行为，也说明原股权构成的虚假性和公司运行不符合法人资产独立的法定要求。四、本案诉讼不存在违反“一事不再理”的诉讼原理。综上，请求二审判决被上诉人共同向上诉人承担付款责任。

通源建筑公司辩称：上诉人的上诉与事实不符，理由不充分，一审判决合法，处理适当，请求二审法院驳回上诉人的上诉人请求。通源建筑公司将工程施工任务发包给邓文锋施工队，实际是个人承包工程的施工任务，交邓文锋施工后，如何落实以及材料，这是邓文锋自己负责，通源建筑公司没有干涉。邓文锋以什么名义与上诉人发生业务关系，按一审中上诉人提供的证是邓文锋以桂和贸易公司与上诉方发生业务而不是通源建筑公司，通源建筑公司对桂和公司工程施工的工程款已付给邓文锋个人，邓文锋收取之后有无支付于上诉人这是邓文锋个人的事，除非通源建筑公司作为承包方没有支付工程款时才对建筑工程承担支付工程款的义务。

桂和建筑公司答辩称：请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。上诉人一审所提供的第10证据——民事裁定，证明桂和建筑公司与上诉人之间不存在脚手架工程业务关系。邓文锋是私人签名没有盖公章，代表关系不明确。邓文锋是三家企业的法定代表人。搭外脚手架协议书代表的是桂和贸易公司，说明是桂和贸易公司与上诉人发生业务关系，应当由桂和贸易公司承担责任。

本院认为：上诉人称桂和建筑公司与桂和贸易公司是一套人马、两块牌子、业务和财务混同，有事实依据，桂和建筑公司和桂和贸易公司实际上是同一主体；邓文锋既是桂和建筑公司的法定代表人也是桂和贸易公司的法定代表人，其在结算单上面盖章确认尚欠上诉人工程款133974.95元，应视为是代表桂和建筑公司和桂和贸易公司所作的确认，上诉人起诉要求被上诉人桂和建筑公司支付所欠工程款及利息，有事实和法律依据，应予支持。原审判决对桂和建筑公司和桂和贸易公司实际是同一主体的事实未予认定，有误，应予纠正。上诉人未能提供证据证明通源建筑公司与桂和贸易公司存在挂靠关系，从本案已查明的事实：通源建筑公司承包了工程后，将所承接的工程分包给桂和贸易公司，桂和贸易公司再与焕发搭栅建材服务部签订《搭外脚手架协议书》分析，原审判决认为通源建筑公司与桂和贸易公司两者是总包与分包关系，并无不当；由于总承包人只有在未付清工程款的情况下，才在所欠工程款范围内承担连带责任，被上诉人通源建筑公司在诉讼过程中已提供《收据》证明已将全部工程款支付给桂和贸易公司，而上诉人又未能提供相反证据，故本院认定通源建筑公司已付清工程款，上诉人要求被上诉人通源建筑公司支付工程款，没有法律依据，不予支持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销佛山市南海区人民法院（2004）南民三初字第934民事判决；

二、被上诉人佛山市南海区桂和建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人方有焕支付工程款133974.95元，并从2002年4月1日起至支付工程款之日以银行同期贷款利率向上诉人方有焕计付所欠工程款的利息；

三、驳回上诉人方有焕的其它诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各4777元，合共9554元，由佛山市南海区桂和建筑工程有限公司承担。一、二审受理费已由方有焕预交，佛山市南海区桂和建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内径直向方有焕支付、法院不再作收退。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴 建 兴

审 判 员　林 义 学

代理审判员　吴 亚 平

二 0 0 五年九月一日

书 记 员　曹 新 娟