广饶县广饶镇学礼植物诊所与东营市农业局农业行政处罚一案

科普小知识2022-12-04 16:30:03

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山东省东营市中级人民法院

行政判决书

（2006）东行终字第3号

上诉人（原审原告）广饶县广饶镇学礼植物诊所。住所：广饶县孙武路500号。

代表人张学礼，该诊所业主。

委托代理人魏怀革，男，山东汇融律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）东营市农业局，住所：东营区胶州路107号。

法定代表人宋金兰，局长。

委托代理人黄俊华，男，山东正义之光律师事务所律师。

东营区人民法院就广饶县广饶镇学礼植物诊所（以下简称“学礼诊所”）与东营市农业局农业行政处罚一案，于2005年11月7日作出（2005）东行初字第45号行政判决，上诉人学礼诊所不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后于2006年1月18日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人学礼诊所代表人张学礼及其委托代理人魏怀革、被上诉人东营市农业局委托代理人黄俊华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

案经一审法院审理查明，2005年 5月24日，东营市农业局根据山东省农药检定所转来的青岛一农七星化学有限公司（以下简称“七星公司”）的举报材料，于2005年5月25日组织两名执法人员与广饶县农业局的执法人员一同对学礼诊所的门市部及仓库进行了检查，发现其仓库内有涉嫌违法农药，当场查获2003、2004、2005年生产“七星”久效磷共计76瓶，其中2005年生产的一箱（已开箱）19瓶，每瓶500 克。当场对张学礼之妻进行了询问，对查获的农药登记封存，并制作了抽样取证凭证。经山东省农药质量监督检验站检验，于2005年6月1日出具了检验报告，报告认定东营市农业局抽样送检的2005年3月8日生产的“七星”40%久效磷液剂有效含量为10.7%，技术要求等于或大于34%，结论：不合格。东营市农业局根据调查情况，同日立案，6月3日作出了《违法行为处理通知书》，认定原告涉嫌经营劣质农药，拟给予以下处理：没收未销售的农药20斤；没收违法所得计51790元；并处违法所得4倍罚款计207160元。同日送达学礼诊所并告知其享有陈述、申辩或要求听证的权利。后东营市农业局根据学礼诊所的陈述和申辩意见，对其下线经销商做了进一步的调查和核实。

2005年6月23日，东营市农业局作出了东农罚字（2005）02号行政处罚决定书。认定学礼诊所经营的2005年3月8日生产的100箱（500克x20瓶）40%的青岛一农“七星”久效磷为无证产品，有效含量严重不足，为劣质农药。依据《*农药管理条例》第40条第1款和第43条之规定，作出东农罚字（2005）02号行政处罚决定书，处罚如下：1、没收未销售的劣质久效磷一箱。2、将所售出的劣质农药收回，并按规定进行无害处理。3、没收违法所得20790元（99箱x210元/箱）。4、处以违法所得2倍罚款计41580元。

学礼诊所不服，经东营市人民*复议，于2005年7月20日作出东政复决字［2005］12号行政复议决定书，维持了该处罚决定。

一审法院认为，根据《农药管理条例》第20条规定，农药经营单位购进农药，应当将农药产品与产品标签或者说明书、产品质量合格证核对无误，并进行质量检验。学礼诊所在行政程序中未提供相应的证据。东营市农业局提供的山东省农药质量监督检验站出具的检验报告，能够证明学礼诊所销售2005年3月8日生产的青岛一农“七星”牌（每瓶500克）40%久效磷有效含量达10.7%，为不合格产品。因此应认定为劣质农药，东营市农业局对这一事实的认定提供的证据充分，应予确认。根据学礼诊所业主张学礼的陈述及下线经销商陈述的退货情况，能够证明学礼诊所于2005年5月19日所购进的第一批七星公司2005年3月8日生产的（每瓶500克）40%久效磷100箱已全部卖出，东营市农业局在现场检查时所查封已开箱的19瓶是下线经销商所退回的农药，关于学礼诊所主张东营市农业局抽检的样品是下线退回的，不是学礼诊所所销售的农药，因未提供相应的证据，不予采信。鉴别一批农药是不是假农药，不可能也不需要检查每一瓶，可依据抽样原理，抽取一定数量的农药作为样品进行化验、鉴定，据此推断出整批农药是否合格。抽取的样品经鉴定是假农药，则该批农药就可以作为出售假农药行为的物证。东营市农业局从查获的19瓶农药中抽检一瓶，且根据学礼诊所下线经销商的退货及反映情况，在学礼诊所未能提供其所销售的农药是从七星公司购买的合格产品的有效证据情况下，应认定东营市农业局所抽检的样品具有整批农药的代表性。

在处罚程序中，东营市农业局对学礼诊所业主张学礼进行询问时，同时将山东省农药质量监督检验站出具的检验报告的结论告知学礼诊所，对此学礼诊所予以认可，因此学礼诊所主张东营市农业局违反产品质量法和《山东省实施〈*产品质量法〉办法》，剥夺了学礼诊所的知情权及重新化验鉴定的权利，其理由不能成立。东营市农业局根据调查情况，对学礼诊所作出了《违法行为处理通知书》拟处理意见，告知学礼诊所享有陈述、申辩或听证的权利。学礼诊所依法提出了陈述和申辩意见，东营市农业局针对学礼诊所的陈述和申辩，对学礼诊所的下线经销商曹广文等人又进行了进一步调查和核实，虽然东营市农业局在行政处罚时改变了处罚数额，对学礼诊所处以没收违法所得2倍的罚款，但该处罚是在《农药管理条例》第43条规定的并处违法所得1倍以上10倍以下的处罚幅度内实施的，不存在处罚的随意性，符合《农业行政处罚程序》第16条的规定。东营市农业局针对学礼诊所的陈述和申辩，又调取的证据在处罚前未告知学礼诊所，对此因法律没有规定，不应确认程序违法。庭审中，学礼诊所提出东营市农业局对抽检的样品未进行备样，送检的样品不一定是学礼诊所的农药，学礼诊所的该辩解不符合事实，东营市农业局在庭审中出示的物证，能够证明东营市农业局查封学礼诊所经销的40%久效磷液剂19瓶，抽检1瓶。其余的18瓶是同一批次，因此学礼诊所的主张不能成立。东营市农业局向法庭出示的18瓶久效磷，每瓶是500克，但封条写的是350克，经质证，学礼诊所对该证据的真实性表示无异议，封条上标注的350ml是由于工作人员的失误造成的，不影响该事实的认定。东营市农业局在查封学礼诊所的药品时加贴广饶县农业行政执法大队的封条不妥，程序上有瑕疵。虽然东营市农业局程序上存有瑕疵，但不足以造成程序违法。

农药管理条例》第40条第1款，应适用未取得农药登记证或者农药临时登记证擅自生产、经营农药的情形。本案学礼诊所不是无证经营，因此东营市农业局依据该条款，属于适用法律错误。东营市农业局适用该条例第43条对学礼诊所作出处罚正确。东营市农业局作出的行政处罚决定书中第（2）项，因无法律依据，故依法予以撤销。原审法院依照《*行政诉讼法》第54条第（1）项、第（2）项第2目之规定，判决：一、维持东营市农业局作出东农罚字（2005）02号行政处罚决定书第（1）、（3）、（4）项；二、撤销东营市农业局作出东农罚字（2005）02号行政处罚决定书第（2）项。

上诉人学礼诊所不服一审判决上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人认定上诉人销售假冒农药，经营无证产品明显缺乏有效证据支持，也违反了《山东省实施〈*产品质量法〉办法》第15条的规定。二、被上诉人对上诉人的处罚行为随意性很大。被上诉人2005年6月3日送达的《违法行为处理通知书》，拟处罚上诉人没收违法所得51790.00元和并处罚款207160.00元，而东农罚字（2005）02号行政处罚决定书认定的违法所得是20790.00元。可见，被上诉人没有查清事实，处罚随意性很大，缺乏确凿的证据支持。其行为违反了《*行政处罚法》第30条的规定。三、被上诉人的监督抽查行为违反法定程序。2005年5月25日，被上诉人从上诉人处抽查和查封的76瓶“七星”40%久效磷液剂产品，均是查封前下线经销商退回的，并且是已经开箱的产品，上诉人正准备将其退回生产厂家。上诉人无法保证上述产品就是上诉人以前销售的产品。另据下线经销商讲，上述产品绝大多数是他们摆放在柜台和货架上的样品。作为一种有机磷农药，经过长时间的光照，其化学属性必然有所改变，含量必然降低，缺乏整批农药的代表性。被上诉人依此认为上诉人经销的所有农药是劣质农药，明显违反了《*产品质量法》第15条第1款的相关规定。四、被上诉人的化验鉴定行为违反法定程序。化验鉴定检测报告作出后，被上诉人并未向上诉人送达检测报告副本，上诉人无法确定鉴定机构是否有鉴定资质，剥夺了上诉人的知情权，也剥夺了上诉人要求进行重新化验鉴定的权利。违反了《*产品质量法》第15条第4款及《山东省实施〈*产品质量法〉办法》第13条的规定。五、被上诉人所谓的抽样取证，并未对所抽样的样品进行封存，无法保证所化验和鉴定样品的真实性。六、被上诉人加封条的行为严重违反法定程序。被上诉人对上诉人进行抽查时，对所抽查的样品却加贴了广饶县农业行政执法大队的封条。一审法院认定该行为在程序上有瑕疵，但不足以造成程序违法，是错误的。七、被上诉人出示的所谓查封产品的包装箱上明确标明上诉人工作人员所写的查封的是19小瓶（350 克），而实际被上诉人出示的是19大瓶（500克）。无论在规格、数量上，被上诉人的陈述、上诉人工作人员在箱子上的标注和被上诉人出示的实物证据是自相矛盾的，被上诉人提供的证据不能证明其诉讼主张。八、上诉人出示的青岛丰邦农化有限公司的证明、律师函和被上诉人的信件均证明被上诉人在缺乏确凿证据的情况下作出的认定是错误的。九、根据《最高人民法院〈关于行政诉讼证据〉若干问题的规定》第14条的规定，被上诉人出示的鉴定结论无相关鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明。因此，该检验报告不能作为被上诉人行政处罚的证据使用。一审法院认定该证据为有效证据，属于认定事实不清、证据不足。十、根据《农业行政处罚程序规定》第29条第3款的规定，被上诉人采取异地保存，属于程序违法。十一、被上诉人依据《农药管理条例》第40条第1款和第43条的规定，对上诉人作出的行政处罚决定书属于适用法律错误。十二、被上诉人给上诉人送达的行政处罚决定书，无提交上诉人签名的送达回证，被上诉人的送达行为属于程序违法。十三、被上诉人没有检查上诉人的进货发票和其他相关进货凭证，仅凭询问笔录就轻易认定违法所得，该认定是错误的。十四、被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定书处罚数额大，应进行听证。综上，被上诉人作出的处罚认定事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院撤销一审法院判决，撤销被上诉人作出的东农罚字（2005）02号行政处罚决定书，判决被上诉人承担一、二审诉讼费用，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人东营市农业局答辩称，一、被上诉人作出的行政处罚决定书所认定的事实是上诉人经营无证农药，并没有对青岛丰邦公司作出任何认定。上诉人也表示其经营的久效磷农药是从青岛丰邦公司进的货。上诉人又不能提供其经营产品的生产厂家及该药品的生产许可证和登记证。根据《农药管理条例》第6条及该条例第20条第2款的规定，上诉人经营的是未取得农药登记证的劣质农药，并不是其未取得农药经营许可证，被上诉人根据《农药管理条例》第40条和第43条认定上诉人经营无证和劣质农药适用法律是正确的。二、依据《农药管理条例》第20条的规定，上诉人购进农药应依法进行核对和检验。上诉人作为一名农药经销商，被上诉人从其正在营业的门市部和其储存待销产品的仓库抽取的样品符合《*产品质量法》的相关规定。三、上诉人称被上诉人未向上诉人送达检测报告副本，剥夺了其知情权和要求进行重新化验鉴定的权利。根据《山东省实施〈*产品质量法〉办法》第13条的规定，被上诉人已经告知了上诉人检验结果，并没有剥夺上诉人的知情权，上诉人没有要求重新检验，是其自己放弃了该项权利，且被上诉人采取异地保存并不违法。四、对上诉人业主的询问笔录证明了其于2005年共进了三批久效磷，第一批300箱，都卖掉了，第二、三批广饶县工商行政管理局封了。因此，上诉人在上诉状中还提到被上诉人查封的药品都是其下线经销商退回的产品，存在前后矛盾。上诉人拒不提供进销货发票，并不是被上诉人没有检查上诉人的进货发票。五、被上诉人会同广饶县农业行政执法大队共同对上诉人经营场所进行了现场检验，为了避免证据损毁，加贴广饶县农业执法大队的封条并无不当。六、被上诉人从上诉人处查封的标有2005年生产日期的久效磷箱子上有上诉人营业员谭亭亭的确认签字，共封了一箱，内有19瓶，其中一瓶制作了抽样取证凭证后送检，与被上诉人的陈述并不矛盾。七、上诉人称其没有申请听证，是因为被上诉人的原因。事实上是被上诉人根据上诉人的态度和承受能力，对其依法从轻进行了处罚。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

二审庭审中，双方当事人提交了一审提交的全部证据，并进行了质证和辩论。

本院对被上诉人提交的证据作以下认证：

被上诉人东营市农业局共提交了24份事实和程序证据，其中1－6号证据是山东省农药鉴定所转来的七星公司的举报材料，举报材料中提供了该公司久效磷的标签、产品合格证和封口胶带。并出具了二份证明，举报材料主要举报的内容是学礼诊所销售的40%久效磷农药系假冒七星公司产品。本案被诉的行政处罚决定书所认定的违法事实是“无证产品和劣质农药”，无认定“假冒”内容，故以上举报材料，不能作为认定案件事实的依据，但作为被上诉人启动涉案执法行为的程序依据，应认定为有效证据。7号证据是被上诉人从上诉人处提取的产品合格证，8号证据是对张学礼妻子张树云的询问笔录，该二份证据均与行政处罚决定书中认定的事实无关，应认定为无效证据。9、10、11、13、14号证据能够证明被上诉人对涉案物证进行封存、抽样、检验以及调查的过程，与本案的审查具备关联性，可以作为本案合法性审查的有效证据。12号证据，系对曹广文处抽取的40％久效磷农药样品制作的检验报告，该报告未作出检验结论，该证据应认定与本案无关，认定为无效证据。15－18号证据以及23、24号证据是被上诉人进行立案、审批、履行告知义务和听取陈述、申辩的过程以及文书送达证据，系被上诉人实施具体行政行为的程序依据，与案件审查具备关联性，认定为有效证据。19、20、21、22号证据系被上诉人听取上诉人陈述、申辩后调取的证据，经审查，19号证据是一份书面证言，该证言未提供证人的有效身份证明，法庭无法核对该证言的真实性。20、21、22号证据仅能证明上诉人的40%久效磷农药销售情况，对赵宝森的询问笔录中，赵宝森陈述的退货情况也仅限于2004年的产品，与行政处罚决定书中认定的产品无关，故以上四份证据与本案审查的“无证、劣质产品”事实无关，认定为无效证据。

对上诉人学礼诊所提交的证据作以下认证：

上诉人提交了9份证据，其中上诉人提交的1、2号证据，是为了证明被上诉人已经认可其认定的“青岛丰邦农化有限公司假冒七星公司生产40％久效磷农药”这一事实是错误的，因该事实并非行政处罚决定书中认定的内容，以上证据与本案无关，认定为无效证据。3、4号证据，证明的是广饶县工商局对上诉人经营的农药进行查封、检验的情况，结合被上诉人对上诉人业主张学礼作的调查笔录，能够认定3、4号证据涉及的农药与行政处罚决定书中认定的农药不属同一批货，故该二份证据亦与本案无关。5号证据青岛丰邦农化张冰清的证言，因无证人的有效身份证明，法庭无法核实该证言的真实性，认定为无效证据。6、7号证据是上诉人提交的律师函和青岛丰邦农化有限公司的声明，以此证明青岛丰邦农化有限公司从未假冒其他厂家生产农药这一事实，因该事实与行政处罚决定书中认定的事实无关，认定为无效证据。上诉人提交的8、9号证据，用以证明上诉人的进货渠道以及七星公司前身的公司名称情况，与案件事实的审查具备关联性，认定为有效证据。

依据以上有效证据，二审查明以下事实：2005年5月24日，被上诉人根据山东省农药检定所转来的七星公司的举报材料，于2005年5月25日对上诉人的门市部及仓库进行了检查，发现门市部内有涉嫌违法农药，当场封存了2003、2004、2005年的“七星”久效磷共计76瓶，其中2005年生产的一箱（已开箱）19瓶，每瓶500克。被上诉人从该19瓶中抽取1瓶送检，经山东省农药质量监督检验站检验，于2005年6月1日出具了检验报告，报告认定被上诉人抽样送检的2005年3月8日生产的“七星”40%久效磷液剂有效含量为10.7%，技术要求等于或大于34%，结论：不合格。该局于同日立案，6月3日向上诉人送达了《违法行为处理通知书》，该通知书告知上诉人涉嫌经营劣质农药，拟给予以下处罚：没收未销售的农药20斤；没收违法所得计51790元；并处违法所得4倍罚款计207160元。并告知其享有陈述、申辩或要求听证的权利。听取上诉人陈述和申辩意见后，被上诉人又从上诉人下线经销商处调取到了部分证据。2005年6月23日，东营市农业局作出了东农罚字（2005）02号行政处罚决定书。处罚决定书认定的违法事实是：上诉人经营的100箱（500ml×20）40％的青岛一农七星久效磷农药为无证产品；有效含量严重不足，为劣质农药。

本院认为，被上诉人认为上诉人销售的农药系无证产品，根据被上诉人据此事实适用的《农药管理条例》第四十条第一款的规定以及被上诉人答辩状中的陈述，被上诉人所认定的“无证”指的是涉案40％久效磷农药无农药登记证。依据《农药管理条例》第六条的规定，我国对农药的生产实行农药登记证制度，对于一种农药，只有在其生产者取得农药登记证后方可生产、销售。被上诉人认为上诉人生产的农药为无证产品，应向法庭提交作出该事实认定的有效证据，被上诉人未能提交证据，应认定被上诉人对该事实的认定没有相应证据。

被上诉人在对上诉人销售的农药进行执法检查时，进行了抽样取证。对于行政处罚决定书中认定的100箱×20瓶的劣质农药，被上诉人是从现场存在的19瓶（其余已售出）中抽取了1瓶送检。所谓抽样取证是指依据科学的方法，在待销产品中随机抽取具有代表性的一定量的物品作为证据的活动。为了保障最终检验结果的准确，抽样应具有足够的代表性。本案被上诉人以上诉人经营场所中现存的19瓶中的1瓶作为包括上诉人已经售出的1980瓶在内的100箱农药质量的代表，应认定上诉人的抽样不具备代表性，不符合抽样取证的执法要求。行政机关查处违法行为，维护社会的公共利益的同时，为了避免损害到相对人的合法权益，行政机关执法应当充分调查取证，由此得出的结论才能经得起相对人的质疑，才能获取公众的认可。故被上诉人仅以以上抽样取证的结果认定上诉人存在经营劣质农药的事实，应认定被上诉人对该事实的认定证据不足。

综上，对上诉人主张的被上诉人认定事实证据不足的主张，经以上论证，本院予以支持。被上诉人作出的行政处罚决定书认定事实的主要证据不足，应予撤销。一审法院对本案被诉具体行政行为的认定事实、适用法律的审查及认定均存在不当之处，应予改判。依据《*行政诉讼法》第六十一条第（三）项，第五十四条第（二）项第1目的规定，判决如下：

一、撤销东营区人民法院作出的（2005）东行初字第45号行政判决书；

二、撤销被上诉人作出的东农罚字（2005）02号行政处罚决定书。

三、二审案件受理费各50元，均由被上诉人负担。

本判决为终审判决。

审　判　长

宋继业

审　判　员

侯丽萍

审　判　员

张晓丽

二〇〇六年二月二十日

书　记　员