挂靠建筑公司签订施工合同的实际施工人 购买材料款的行为构成表见代理由建筑公司承担
申请再审人(一审被告、二审上诉人)：江苏弘某建设集团有限公司。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：淮安市华某建材有限公司。
申请再审人江苏弘某建设集团有限公司(以下简称弘某公司)因与被申请人淮安市华某建材有限公司(以下简称华某公司)买卖合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2013)淮中商终字第0178号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。
弘某公司申请再审称：1.实际施工人陈苏兵的材料采购行为不构成表见代理。本案材料采购合同是华某公司与陈苏兵签订，弘某公司第六分公司项目部的印章是陈苏兵私刻。该合同附件中要求合同签署人出示弘某公司的授权委托书，但华某公司并未要求陈苏兵在签约时出示弘某公司授权委托书。故华某公司未尽勤谨理性的注意义务，不符合善意无过失地相信陈苏兵具有代理权的情形。2.货款总金额未得到陈苏兵的认可，陈苏兵是否支付过货款不清楚。弘某公司在一、二审中要求追加陈苏兵参加诉讼，但一、二审法院未采纳不当。3.因弘某公司未与华某公司签订合同，故弘某公司不应当承担违约责任。综上，请求依法再审本案。
华某公司提交意见认为，1.案涉工程施工合同上承包方为弘某公司，承包合同中工程负责人、委托代理人均为陈苏兵。陈苏兵与华某公司签约时是在弘某公司工地办公室，且出示了其和弘某公司签订的承包合同，华某公司有理由相信陈苏兵是弘某公司的人员。2.项目部公章是否为陈苏兵私刻与本案无关，陈苏兵向华某公司购买混凝土是用于弘某公司承建的工程。3.一审中弘某公司曾数次到华某公司要求协商解决。4.弘某公司以原告的身份起诉了淮安市沃蓝翔电子控制系统有限公司主张本案工程款，该诉讼表明弘某公司对陈苏兵的施工行为表示认可，陈苏兵的施工行为是代表弘某公司的行为。综上，请求驳回弘某公司的再审申请。
本院审查查明：2011年11月3日，弘某公司与淮安沃蓝翔电子控制系统有限公司(以下简称沃蓝翔公司)签订建筑施工合同，约定弘某公司承建沃蓝翔公司1-4#厂房、办公楼、综合楼建筑施工与室内外水电安装工程，陈苏兵以弘某公司委托代理人身份在合同上签字。陈苏兵在沃蓝翔公司工程工地全面负责施工。
2011年11月8日，陈苏兵、王宗明持弘某公司第六分公司项目部印章与华某公司(供方)签订《商品混凝*应合同》，合同上注明需方为“江苏弘某建设集团有限公司”，工程名称为“淮安沃蓝翔电子控制系统有限公司”，合同约定：需方从供方购买1-4#厂房、办公楼、综合楼工程全部混凝土，混凝土浇至正负零时付所供商品混凝土款的70%，以后类推每月10日结帐，5日内付所有供量70%，余款主体封顶后一个月内结清;需方未按合同约定付款，供方有权停止供应混凝土并单方解除合同，需方应自停用(末次供应)之日15日内付清货款，并承担应付款每日2‰的违约金，并基于诚实守信和禁止反言原则，任何情况下均放弃要求调低的权利;需方确定的逾期付款将给供方造成不低于银行同期利率4倍的损失，但需方在依前述约定支付违约金后，供方可放弃要求等。上述合同下方需方处陈苏兵、王宗明签字并加盖有弘某公司第六分公司项目部印章。华某公司提供的供货单上签收人主要为成建兵。2012年1月2日、5月18日，成建兵两次与华某公司业务员进行对帐确认，确认单上反映：施工单位为弘某公司，工程名称为沃蓝翔公司，截止2012年2月28日，使用华某公司混凝土1598立方米，合计558880元，尚未支付款项。
另查明：2012年4月22日，淮安市*局淮阴*南陈集派出所对陈苏兵进行询问，陈苏兵在询问笔录中称：其和王宗明、赵惠慈合伙挂靠在弘某公司承包沃蓝翔公司建设工程，因为资金周转不过来，今年2月底陈苏兵和王宗明为借钱垫资工程款，就刻制了弘某公司第六分公司项目部印章，刻制印章未经弘某公司授权。
淮安市淮阴区人民法院已审结的(2012)淮陈民初字第0253号案件中查明：2011年12月22日，陈苏兵持弘某公司第六分公司项目部印章与谢春水、陈建豪订立劳务清包合同。2012年4月24日，在沃蓝翔公司工地项目部经理高建华和弘某公司刘继兵的见证下达成会议纪要1份，约定赵惠慈负责沃蓝翔公司工地的管理，顾裕章负责工地的生产管理。该院审理中依职权对顾裕章进行调查，顾裕章证实：陈苏兵系弘某公司派到沃南翔公司现场全面负责管理工程，成建兵在沃南翔公司工程工地负责现场材料，该工程使用过华某公司及淮安市伟丰建材有限公司(以下简称伟丰公司)的商品混凝土，其中华某公司的商品混凝土多些，没有使用过自拌混凝土。
又查明：弘某公司起诉沃蓝翔公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省淮安市中级人民法院于2013年3月20日作出(2013)淮中民初字第0072号民事判决，判决：一、弘某公司与沃蓝翔公司于2011年11月3日签订的《建设工程施工合同》终止履行;二、沃蓝翔公司给付弘某公司拖欠工程款2650990.75元及利息120962.5元，返还履约保证金30万元并支付利息13688.75元，赔偿损失208275.9元并支付利息10737.08元，上述款项合计3304654.98元，于判决生效之日起10日内支付;三、弘某公司在沃蓝翔公司拖欠工程款2650990.75元范围内对其施工的涉案工程享有优先受偿权;四、张洪顺、凌江、周军、漆素红、钟兴蓉在其未出资本息范围内对沃蓝翔公司未能清偿的债务承担补充赔偿责任;五、驳回弘某公司的其他诉讼请求。上述判决已生效，弘某公司已申请强制执行。
2012年6月26日，华某公司起诉至淮安市淮阴区人民法院，请求判令弘某公司给付商品混凝土款558880元及违约金(从2012年3月16日，按照银行同期贷款利率的4倍计算到实际给付之日)。
一审法院认为：一、陈苏兵虽然在*机关陈述弘某公司第六分公司项目部印章系其2012年2月份私刻，但其他案件中当事人提供的证据能证明在2011年陈苏兵即持上述印章对外使用，故对于弘某公司关于合同上弘某公司第六分公司项目部印章系伪造的辩称不予采纳。《*合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。弘某公司承建了涉案工程，陈苏兵在弘某公司承建的沃蓝翔公司项目全面负责工程施工包括购买材料，其持弘某公司第六分公司项目部印章与华某公司签订商品混凝*应合同，且华某公司提供的商品混凝土全部是送货到沃蓝翔公司工程，故华某公司有理由相信陈苏兵有权代理弘某公司与华某公司签订买卖合同。至于弘某公司第六分公司项目部印章是否是陈苏兵未经授权私自刻制，华某公司无从得知，也无审查的能力。弘某公司陈述私刻印章行为被*立案，但实际*机关没有立案。即使该印章是陈苏兵私自刻制，而弘某公司是沃蓝翔公司工程的建设单位，其内部施工人员私刻公章，是其内部管理上存在的问题。另外，弘某公司作为建设合同中的施工方起诉沃蓝翔公司，人民法院的生效判决已确认涉案工程的工程款及相应的赔偿款均应由其取得，根据诚实信用原则，弘某公司取得了涉案工程的工程款的权利，因该工程发生的材料款理应由其支付。故陈苏兵以项目部名义与华某公司签订的买卖合同，约束华某公司及弘某公司。
对于弘某公司申请追加陈苏兵为第三人的请求，华某公司明确表示不要求陈苏兵承担民事责任，现陈苏兵无法联系，即使追加为第三人也对查清事实没有作用，故为减少讼累，对于弘某公司的该请求，不予支持。
二、华某公司提供的送货单上多数为成建兵签收，两份结算单上由成建兵签字确认，成建兵系该工地的材料员，华某公司所举证据能证明华某公司向弘某公司工地送了混凝土1598立方米，合计558880元。弘某公司辩称其使用华某公司与伟丰公司起诉的混凝土总量超过其实际使用的量，因此华某公司存在着与陈苏兵串通的嫌疑。在施工过程中，存在着返工或浪费一部分商品混凝土的可能，弘某公司此辩称不能推翻华某公司所举证据的证明力，对此辩称不予采纳。华某公司依合同约定向弘某公司提供商品混凝土，按合同约定停止供货后15日，即2012年3月15日弘某公司即应付清货款。弘某公司未按合同约定及时付款，应承担相应的民事责任。因为双方在合同中约定迟延付款给华某公司造成损失不低于银行同期贷款利率的4倍，故对于华某公司主张的违约金，予以支持。该院判决：弘某公司于判决生效后3日给付华某公司商品混凝土款558880元及逾期付款违约金(以558880元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍，从2012年3月16日起计算至判决确定给付之日)。
弘某公司不服一审判决，向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉。该院判决：驳回上诉，维持原判决。
本院认为，陈苏兵的行为构成表见代理。理由：1.弘某公司作为承包人与发包人沃蓝翔公司签订的建设工程施工合同上，陈苏兵是作为弘某公司的委托代理人签约，嗣后陈苏兵在该工程中全面负责施工。2012年4月24日就施工事宜达成的会议纪要上，有陈苏兵、成建兵和弘某公司项目经理高建华、弘某公司刘继兵等人签字，故应认定弘某公司对于陈苏兵以弘某公司名义承接工程予以认可。陈苏兵挂靠弘某公司进行实际施工，对外具有代理权表象。2.华某公司提供的案涉商品混凝土买卖合同上加盖有弘某公司第六分公司项目部印章，故陈苏兵是以弘某公司名义对外订立合同。弘某公司称该印章是陈苏兵私刻，但项目部印章并非需要向*机关登记备案的公章，且该印章在施工期间亦对外使用，故华某公司在缔约时有理由相信陈苏兵是以弘某公司名义订立合同。3.华某公司提供的商品混凝土均送至弘某公司的工地并被使用，收货人成建兵是该工地项目部人员，故华某公司有理由相信是和弘某公司进行交易。
综上，陈苏兵的行为应认定构成表见代理，弘某公司应当向华某公司承担案涉合同项下的付款义务，并依照约定承担违约责任。
综上所述，弘某公司的再审申请不符合《*民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《*民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回弘某公司的再审申请。
审 判 长 管 波
代理审判员 许俊梅
代理审判员 关 倩
二〇一四年三月十一日
书 记 员 杨璇璇
挂靠建筑公司签订施工合同的实际施工人 购买材料款的行为构成表见代理由建筑公司承担
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