原告上海永凝防水涂料工程有限公司诉被告上海民凝防水涂料工程有限公司不正当竞争纠纷一案

上海市第一中级人民法院

知识产权判决书

（2004）沪一中民五（知）初第字193号

原告上海永凝防水涂料工程有限公司，住所地上海市浦东南路1085号华申大厦1505室。

法定代表人葛恒强，总经理。

委托代理人黄学锋，上海市佩信科诺律师事务所律师。

被告上海民凝防水涂料工程有限公司，住所地上海市奉贤区现代农业园区2号房1区12号。

法定代表人吴德清，董事长。

委托代理人杨勇，上海市嘉华律师事务所律师。

原告上海永凝防水涂料工程有限公司（以下简称“永凝公司”）诉被告上海民凝防水涂料工程有限公司（以下简称“民凝公司”）不正当竞争纠纷一案，本院于 2004年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2004年12月8日、2005年7月6日两次公开开庭进行了审理。原告永凝公司的委托代理人黄学锋、被告民凝公司的委托代理人杨勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告永凝公司诉称：永凝公司系一家集防水涂料销售、施工于一体的专业公司，1997年永凝公司从美国引进高科技无色无嗅环保防水涂料，取名为“永凝液”，以解决渗漏问题，并打出广告语“滴水不漏永凝液”。经永凝公司的大力推广，永凝液在很短时间内就风靡上海市场。1999年，永凝公司的关联公司上海仁广房地产公司（以下简称“仁广公司”）注册了“永凝”商标，并授权许可永凝公司独家使用。永凝液在防水涂料行业众所周知，已成为防水涂料领域最著名的品牌之一，其市场份额在国内同行中名列前茅。但被告民凝公司通过公司手册、网络宣传等手段公开宣传或向客户暗示其产品就是永凝液产品，与原告永凝公司进行不正当竞争，致使永凝公司受到重大损失。民凝公司采用虚假和欺诈的宣传方式，擅自将永凝公司承接的重大工程项目作为自己的产品成果，使客户误认、混淆其产品就是永凝液产品，其行为严重违反了反不正当竞争法。同时，民凝公司未经永凝公司许可，在同一种商品上使用永凝两字，凭借永凝牌防水涂料的巨大影响误导消费者，属于商标侵权行为，并给永凝公司的正常生产经营造成了巨大损害。故原告永凝公司诉请：一、确认被告民凝公司未经原告永凝公司许可擅自使用由永凝公司施工的工程项目名称及永凝公司知名商品名称误导消费者、抢占市场的行为是侵犯永凝公司合法权利的不正当竞争行为；二、确认被告民凝公司未经原告永凝公司的许可在同一种商品上使用“永凝”两字是一种商标侵权行为；三、判令被告民凝公司彻底停止上述侵权行为；四、判令被告民凝公司在《建筑施工》刊物上公开向原告永凝公司赔礼道歉以消除影响；五、判令被告民凝公司赔偿原告永凝公司经济损失人民币60万元；六、本案诉讼费与律师调查代理费用由被告民凝公司承担。原告永凝公司的委托代理人在第二次庭审中明确表示，在本案中不再主张被告民凝公司的商标侵权行为。

被告民凝公司辩称：不同意原告永凝公司的诉讼请求。在防水涂料行业中，永凝液是通用名称，并不是永凝公司特有商品的专用名称。在我方的宣传材料中为了开发永凝液市场的需要就把使用永凝液的工程列了出来，其中包括永凝公司、民凝公司的永凝液，这只是客观说明哪些工程使用了永凝液产品。而且，被告民凝公司的产品也是经过有关部门检测的，是进口产品，故被告民凝公司没有对原告永凝公司实施不正当竞争行为。

经庭审审理，双方当事人对下列事实无异议，本院予以认定：1999年6月14日，国家工商行政管理总局商标局向仁广公司颁发第1282538号商标注册证，核准该公司注册“永凝”商标，核定使用的商品为第1类，包括除油漆和油外的水泥防水剂。同月，仁广公司与永凝公司签订《商标许可合同》1份，仁广公司将“永凝” 文字商标授权永凝公司在中国独占许可使用，使用期限从1999年6月14日至2009年6月13日止。2004年9月7日，国家工商行政管理总局商标局出具核准商标转让证明，核准第1282538号商标转让，受让人为永凝公司。

从1997年11月起，永凝公司先后在《房地产报》、《新闻报》、《建筑施工》、《机场建设》等报刊杂志上连续宣传永凝液产品，其在宣传中称：“在欧美市场上已有70多年历史的、具有极强的抗渗防漏功能的新型防水材料—永凝液，目前通过了上海建筑科学研究院的鉴定，并已被浦东新建机场、明珠花园、青松城等工程使用。永凝液（简称DPS）是美国高科技无机物产品，无色、无味、无毒，是一种碱激活的化学渗透液。……永凝液由上海永凝装潢工程有限公司总经销—— 包括产品销售和工程施工。”1997年至2002年期间，永凝公司承建了上海浦东国际机场地下室、上海浦东国际机场东方航空公司综合楼、上海浦东世纪大道景观绿化柳园、上海龙华旅游城工地、中远两湾城的部分工程、上海市普陀区区级机关综合办公楼地下室、上海市科学会堂新楼、苏州体育中心体育场共用沟等项目的防水工程。

民凝公司在其公司宣传册中称其产品为克渗永凝液，并介绍称：民凝公司主要采用美国琼。T.盖格企业公司制造原装进口的克渗DCS（DPS）永凝液作为防水材料。在该宣传册“永凝产品的广泛应用”一页介绍中，使用了上海浦东国际机场东方航空公司综合楼的图片。在民凝公司的网站上，其中一页网页内容的标题为 “永凝液施工项目名称”，在列举的25个工程项目名称中包括了浦东国际机场、上海浦东世纪大道、上海龙华旅游城、中远两湾城、上海市普陀区*工程、上海市科学会堂、苏州体育场共用沟等工程项目。同时，民凝公司在其对外发布的《防水施工资质及产品准用合格证书》中，就“永凝液部分施工项目”的介绍资料中，也列举了浦东国际机场等上述8个工程项目。此外，在民凝公司的宣传册与网站上均摘录了发表于《机场建设》杂志上的《高科技防水材料“永凝液”在浦东国际机场工程中的应用》一文的部分章节，介绍了浦东国际机场地下室及车库屋面防水工程施工使用永凝液的功效等。

原告永凝公司原名为上海永凝装潢工程有限公司，1998年7月9日变更为现名。原告永凝公司为本案诉讼支出的律师调查、代理费为人民币20，000元。

以上事实，有原告永凝公司提供的《商标注册证》、《商标许可合同》、《核准商标转让证明》、《新闻报》等报刊杂志的报道、承包合同书，民凝公司的宣传册、网页内容、《防水施工资质及产品准用合格证书》、律师费发票等证据证实。

原告永凝公司为了证明“永凝液”为其知名商品的特有名称，还向本院提供了以下证据：1、原告通过中国建材第一网以及GOOGLE搜索网搜索 “防水材料专卖店”、“防水材料公司”、 “防水液”、“防水剂” 、“永凝液”等关键词的结果； 2、原告永凝公司代理律师向上海市建筑科学研究院建筑材料技术研究所副所长樊钧、上海宝秦防水材料有限公司的经理所作的调查笔录；3、在互联网上发布“永凝液”的信息与发布者的调查报告及《国内外防水材料现状与发展》一文；4、上海恒凝防水工程有限公司于2003年在网上使用“永凝液”，原告永凝公司律师发函制止的情况。被告民凝公司为了证明“永凝液”是该类商品的通用名称，向本院提供了以下证据：1、上海迈宁康机电设备安装有限公司、上海恒凝防水工程有限公司经销神鹰牌永凝液、金字牌永凝液的产品介绍；2、上海隆都建筑安装工程有限公司就市场上使用永凝液产品的出具的情况说明3、被告民凝公司制定的企业标准，证明民凝公司经销的永凝液经*备案，符合法律规定。

本院认为：原告永凝公司主张被告民凝公司在经营活动中存在不正当竞争行为的具体表现形式为：（一）被告民凝公司擅自使用了原告永凝公司的知名商品特有名称 “永凝液”，以误导消费者；（二）被告民凝公司在其广告宣传中冒用了原告永凝公司承建的工程项目，构成虚假宣传。针对原告的上述主张，结合本案认定的事实，本院认为：

一、原告永凝公司在本案中的举证尚不足以证明“永凝液”为知名商品的特有名称。

知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。原告永凝公司为证明其经营的永凝液产品为知名商品，主要向本院提供了其在《房地产报》、《新闻报》、《建筑施工》等报刊杂志上对永凝液产品的特性与优点所作的广告宣传。本院认为，该部分证据可以证明原告永凝公司在推广永凝液产品过程中所作的宣传工作，但上述证据从广告宣传的时间跨度、相关公众对产品的知晓程度以及产品的市场占有率等角度，尚不足以证明原告永凝公司经营的永凝液产品为知名商品。

基于原告永凝公司经营的永凝液产品不能认定为知名商品，那么对于原告永凝公司在本案中提供的证明“永凝液”是其知名商品特有名称的相关证据，以及被告民凝公司提供的反驳证据，本院均不作认定。另一方面，被告民凝公司对外宣传时称其产品为克渗永凝液，因此相关公众并不会对原、被告产品产生混淆或误认，故原告永凝公司诉称被告民凝公司擅自使用其知名商品特有名称“永凝液”以误导消费者的理由，本院不予采信。

二、被告民凝公司在其广告宣传中使用原告永凝公司承建的工程项目，已构成虚假宣传。

原告永凝公司主张其承建了上海浦东国际机场地下室等15个重大工程项目的防水工程，但因原告只提供了上海浦东国际机场地下室等8个项目的承包合同，其他如上海国际会议中心等7个项目并未提供合同依据，故本院认定上海浦东国际机场地下室等8个工程项目的防水工程是由原告永凝公司承建的工程。被告民凝公司未经原告永凝公司的许可，在其宣传册与公司网站上使用了上述8个工程的项目名称与图片。这些项目介绍与被告民凝公司在同一宣传册中对克渗永凝液产品的介绍相结合，足以使人误解被告民凝公司参与承建了上述工程，故被告民凝公司的行为已构成虚假宣传。

三、被告民凝公司应当对其虚假宣传行为承担停止不正当竞争行为、消除影响并赔偿经济损失的民事责任。

原告永凝公司诉称被告民凝公司存在不正当竞争行为而要求被告民凝公司承担停止不正当竞争行为、消除影响并赔偿经济损失人民币60万元的民事责任。由于本院并未认定原告永凝公司经营的永凝液为其知名商品的特有名称，故原告永凝公司诉称被告民凝公司擅自使用其知名商品的特有名称而要求被告民凝公司承担民事责任的诉讼请求，本院不予支持。但对于被告民凝公司在其宣传册与网站上使用原告永凝公司承建的8个工程项目的名称与图片构成虚假宣传的行为，依照《*反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条之规定，被告民凝公司应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。原告永凝公司要求被告民凝公司在行业内刊物《建筑施工》上刊登声明，本院认为，原告的该项请求合法合理，足以消除被告民凝公司因虚假宣传行为所造成的不良影响，故本院予以准许。此外，原告永凝公司按照被告民凝公司承接的工程量估算其经济损失人民币60万元，由于原告永凝公司并未提供相关依据，且原告是针对两项不正当竞争行为主张上述赔偿额，故本院不能全额支持，本院依据被告民凝公司实施虚假宣传行为的范围及其所造成的影响、后果等因素酌情确定赔偿额，其中一并包含原告永凝公司因调查被告民凝公司不正当竞争行为所支付的合理费用。

综上所述，依照《*反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条之规定，判决如下：

一、被告上海民凝防水涂料工程有限公司停止实施虚假宣传、损害原告上海永凝防水涂料工程有限公司合法权益的不正当竞争行为；

二、被告上海民凝防水涂料工程有限公司于本判决生效之日起三十日内在《建筑施工》刊物上刊登声明，消除因其上述不正当竞争行为给原告上海永凝防水涂料工程有限公司造成的不良影响；

三、被告上海民凝防水涂料工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海永凝防水涂料工程有限公司经济损失合计人民币10万元；

四、原告上海永凝防水涂料工程有限公司的其余诉讼请求不予支持。

本案案件受理费人民币11，010元，由原告上海永凝防水涂料工程有限公司负担人民币4，588元，被告上海民凝防水涂料工程有限公司负担人民币6，422元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。