范威鹏诉李富恩合作开发房地产合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2004）佛中法民五终字第1319号

上诉人（原审原告）：范威鹏，男，1929年5月2日出生，香港人，住所：香港苏杭街90号树本善堂大楼二楼。

委托代理人：陈汉原，广东国龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李富恩，男，汉族，1966年3月18日出生，住所：广东省广州市越秀区天成路75号2楼，现住：佛山市南海区小塘镇三环路美景花园13号铺三和建材店。

委托代理人：何成昌，男，1967年12月18日出生，住所：佛山市南海区小塘镇狮西管理区华何村。

上诉人范威鹏因合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2004）南民三初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：1997年12月28日，原告与被告签定合同，约定双方合资兴建“威业楼”；原告出资280000元购买用地；被告出资项目包括补交不足地价款、钻探费、图纸设计费、报建费、土建工程费、道路铺设费等，约1200000元；利润在扣除出资款及各种费款后，由原、被告平均分配；原告担任会计、被告担任出纳等。原、被告双方确认原告出资280000元；原告确认收回款物价值506820元（其中包括实物分配所得的位于佛山市南海区小塘镇城区兴业街威业楼201房及4号单车房等）。原、被告均不具有进行开发房地产的资质。

原审判决认为：依据《*民法通则》第五条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告请求被告支付合作开发威业楼的合伙建房利润款143096元，原告必须证明合伙所经营事项的合法性以及可分配利润的多少。原、被告双方约定合伙投资的事项是房地产开发，依据《*城市房地产管理法》第三章关于房地产开发的规定，因为原、被告均不具有房地产开发的资质，所以双方约定的合作事项，违反了法律强制性规定。原告所出示用以证明利润的数据中，被告李富恩签名确认的利润数据为负值，原告认为合伙利润的数据均没有相关凭证与之相互印证。因此，原告所举证据材料不足以证明可分配利润的多少。原告既不能举证证明原、被告双方合伙事项的合法性，亦不能证明合伙可分配利润的多少，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《*民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、原告范威鹏与被告李富恩于1997年12月28日签订《关于约定兴建“威业楼”》的合同无效。二、驳回原告范威鹏的诉讼请求。案件受理费5134元由原告负担。

宣判后，原审原告范威鹏不服，向本院提起上诉称：一审判决事实不清，适用法律不当，证据采信不当，判决不公。一、一审法院认为上诉人与被上诉人合作开发威业楼，这与事实不符。为了加快小塘镇建设，上诉人应邀回乡投资。1994年2月4日，南海市小塘镇房地产开发公司与上诉人签订一份“（转让商住）土地使用协议”，将其开发的“威业楼”的投资、施工权转让给上诉人，由上诉人挂靠南海市小塘镇房地产开发公司兴建威业楼。被上诉人获悉之后，多次请求上诉人让其入股，于是，双方于1997年12月28日签订了合资兴建威业楼的合伙合同。“（转让商住）土地使用协议”明确约定，威业楼的建筑施工依该公司的规定进行，全受其约束。威业楼的开发，包括报建、施工、验收、销售、办理房产证等，都是以南海市小塘镇房地产开发公司进行的。国土部门的资料显示，威业楼的用地属国有划拨；房管部门的资料显示，威业楼各业主都是向南海市小塘镇房地产开发公司购买取得产权的。因此，威业楼是由南海市小塘镇房地产开发公司开发的。上诉人作为港澳同胞，早在1994年2月，《*城市房地产管理法》没有施行之前，就已参与家乡城镇建设，这没有违反当时的法律法规和政策方针，依据 1990年5月19日国务院发布的《*城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3、4、5条规定，上诉人有权投资参股，进行土地开发，合法权利受国家法律保护。而且，威业楼是合格合法建筑，均已办理取得了房屋产权证。一审法院依据1995年施行的《*城市房地产管理法》认为上诉人不具有房地产开发资质，认定上诉人民事行为无效，适用法律不当。二、本案属合伙协议纠纷。上诉人不具有完全的开发经营威业楼房地产项目的权利，一切以南海市小塘镇房地产开发公司进行的。上诉人与南海市小塘镇房地产开发公司存在一定的“合作”关系，被上诉人以上诉人的名义，代表上诉人与南海市小塘镇房地产开发公司“合作”兴建、销售威业楼的。上诉人与被上诉人是合伙关系，他们作为一方，与南海市小塘镇房地产开发公司作为一方，才存在一定的“合作”关系，合作兴建威业楼。一审法院以威业楼房地产项目合作开发合同纠纷为由进行审理，应追加南海市小塘镇房地产开发公司作为第三人参加诉讼。一审上诉人就此提出申请，未被采纳。一审以房地产合作开发合同纠纷为由进行审理，定性不当，程序不当。三、合同无效，应按法律规定处理，一审法院驳回上诉人的诉讼请求，即意味着认可被上诉人以无效合同占有上诉人财产的合法性、正当性。四、被上诉人一审不到庭，放弃了质证、反驳的诉讼权利，应视为对上诉人所诉事实、证据的认可。上诉人计算利润的数据是按双方合同中约定的售楼价格计算的，一审法院虽确认了这份合同，却不采信这份数据，并且，在有理由相信被上诉人拒不提供单据计算利润的前提之下，面对被上诉人单方出具的“负值”利润却予以采信，并以此认为上诉人没有利润可得。这在证据采用上偏袒了被上诉人，判决不公。据此请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付合伙利润143096元给上诉人；诉讼费用由被上诉人承担。

上诉人二审期间提供以下证据：

1、房产证（粤房地证字第C0391349、粤房地证字第C0391350），证明楼房是向小塘镇房地产开发公司购买及楼房面积。2、《催交地款通知》，证明计算成本。3、《威业楼总表》，证明计算利润。被上诉人质证认为，上诉人担任会计，被上诉人是出纳，上诉人应当清楚其中的数据，上诉人主张一直不清楚其中的数据不当，上诉人作为会计，手中应当有帐。本院认为：证据1、2真实、合法，本院予以确认。证据3没有被上诉人的签字确认或当庭承认，本院不予采纳。

被上诉人李富恩答辩称：原审判决认定事实清楚，责任分明，适合法律有关规定，作出判决是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：上诉人与被上诉人约定合伙开发房地产，因上诉人、被上诉人均不具有房地产开发的资质，故双方签订的合伙开发房地产的合同无效。根据法律规定，合作建房合同被确认无效后，房屋已建成的，应按……出资方实际出资占房屋造价的比例，由另一方给予赔偿。本案中，上诉人主张应对合伙利润进行分配的请求与法有据，予以支持。但上诉人出示用以证明利润的数据中，被上诉人签名确认的利润数据是负值，上诉人自行计算的威业楼利润亦缺乏相关证据证实。为确定本案的合伙利润数额，一审法院行使释明权，告知上诉人“是否申请对所主张的威业楼进行造价、利润等的审计，若不对威业楼进行审计，法院将不能准确核定相关数据”，上诉人明确表示不申请进行审计，视为对其诉讼权利的处分。综上，因不能确定上诉人与被上诉人合伙期间威业楼的利润数额，上诉人主张被上诉人应支付合伙利润 143096元的上诉请求依据不足，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5134元，由上诉人范威鹏负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 陈 秀 武

代理审判员 张 雪 洁

代理审判员 钟 国 树

二○○四年十二月九日

书 记 员 林 彦