原审上诉人廖企与原审被上诉人沈华林、唐余宝建设工程施工合同纠纷一案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

（2005）沪一中民二（民）再终字第4号

抗诉机关上海市人民检察院。

原审上诉人（原审原告）廖企，男，1956年1月8日出生，汉族，住所地江西省崇仁县巴山镇宝水渠。

原审被上诉人（原审被告）沈华林，男，1956年11月6日出生，汉族，住所地浙江省平湖县黄山乡永安村。

原审被上诉人（原审被告）唐余宝，女，1966年12月18日出生，汉族，住所地上海市虹梅路2669弄6号301室。

原审上诉人廖企与原审被上诉人沈华林、唐余宝建设工程施工合同纠纷一案，本院于二○○二年五月十五日作出（2002）沪一中民二（民）终字第167号民事判决，已经发生法律效力。二○○四年十一月一日，上海市人民检察院以沪检民行抗字（2004）26号民事抗诉书提起抗诉。二○○五年二月十八日，本院作出（2005）沪一中民抗字第2号民事裁定，裁定中止原判决的执行，对本案进行再审。因沈华林下落不明，经公告送达开庭传票后，本院依法另行组成合议庭于 2005年8月9日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派上海市人民检察院第一分院代理检察员欧阳治出庭。原审上诉人廖企、原审被上诉人唐余宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原一审法院认定，1999年4月28日，廖企经王敬和介绍与沈华林相识。沈华林称其在宝南小区东风三村有一住宅楼工程，面积为6，700平方米，造价为500万元，可与廖企共同投资建设。经协商，由上海东海建筑有限公司作为甲方，廖企与王敬和作为乙方，双方于当日在本市七宝镇三佳花园（即新镇路1060弄）59号502室，签订了联建协议书一份。约定由廖企投资6万元负责办理与工程有关的前期手续，并于同年6月5日工程款到位后将投资款归还廖企；如工程不能开工，甲方愿意承担乙方的一切经济损失，并归还6万元和以甲方的所有家产，包括房子作担保；还约定，具体实施条款在同年5月5日前办理。但署名处的甲方则由沈华林、唐余宝共同签字，乙方由廖企、王敬和共同签字。同时，沈华林、唐余宝还出具一张载明收到廖企现金6万元的收条给廖企。嗣后，双方并未签订具体条款，且工程因故未能开工。另查明，双方所协商的宝南小区东风三村住宅楼工程并未办理过施工许可证。唐余宝与沈华林曾是房东与房客的关系。唐余宝的房产证于2000年9月29日取得。

原一审认为，双方均不具有建筑资质，不具备发、承包建设工程的主体资格，且讼争工程亦未办理施工许可证，故双方所签订的联建协议书无效。对此，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。沈华林因签订联建协议取得的财产，应返还给廖企。尽管唐余宝在联建协议书上甲方处以及在收条上具收人处签名，也未在协议书及收条上注明见证人身份，但鉴于唐余宝与沈华林曾是房东与房客的关系，沈华林亦陈述是其收取了廖企的6万元，唐余宝仅作为见证人才签字，且沈华林与唐余宝并无法律上的利害关系，故沈华林的上述陈述具有真实性。经庭审查实，联建协议于1999年4月28日签订，唐余宝的房产证于2000年9月29日取得，廖企前后陈述明显不一致，先称唐余宝拿出房产证作担保，后又称唐出示的是一份证明材料，对证明材料又无法详细描述，故廖企所述唐余宝参与联建协议的签订，拿出自己的房产作担保，并与沈华林共同收取6万元现金一节与事实不符。联建协议中虽然提到“包括房子作担保”，但双方并未对担保的具体事宜进行约定，也未订立书面的抵押合同，廖企亦无法就唐余宝在协议中签字就应承担还款责任提供足具证明力的证据。同时考虑到该协议的无效，协议上下款对甲方的表述不一致，以及6万元现金确由沈华林取得等事实，故对唐余宝、沈华林提出的唐余宝的见证人身份的辩解意见，予以采纳，对廖企提出要求唐余宝赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。廖企对其提供的乘车日期为1999年的车票无法证明因何发生，但对其在诉讼过程中发生的车费，应予以支持。对廖企提供的发放民工工资的单据一张，收条四份，由于均缺乏相关的证据效力，不足以采信。对廖企提出的利息损失，因其确实向沈华林支付6万元而遭受利息损失，但廖企提出8万余元利息损失明显过高，应予纠正。据此，判决：一、沈华林应于判决生效之日起十日内返还廖企人民币6万元，并支付该款的利息（以本金6万元计，自1999年4月28日起至沈华林给付该款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、沈华林应于本判决生效之日起十日内赔偿廖企车费人民币159元；三、廖企其余之诉不予支持。

廖企不服一审判决，提起上诉，认为在签订协议时，唐余宝曾经拿全部家产和房子作抵押，一审认定唐余宝没有拿钱和参加签订协议，没有根据；为了催款，其往返上海13次，故沈华林、唐余宝应当赔偿车费；根据规定，民间借贷应控制在银行同期利息4倍以内，故沈华林、唐余宝应按月息5％支付利息损失。

沈华林辩称，双方签订的协议约定共享利息，共担风险，廖企应当分担其损失；廖企要求赔偿10万元经济损失没有依据，故不同意廖企的上诉请求。

唐余宝辩称，其与本案无关，要求维持原判。

原二审经审理查明，一审认定事实无误，予以确认。

原二审认为，廖企、沈华林均不具备施工资质，双方就建筑工程签订的联建协议书应无效。因无效合同取得的财产应当予以返还。沈华林应将收取的6万元返还廖企，并赔偿利息损失，原审判决按中国人民银行同期贷款利息率计付，并无不当。廖企主张的利息计算方式显属过高，不予支持。廖企对于往返上海的原因未提供相应证据，且对合同无效亦有过错，故原审法院对其往返车费不予支持，仅支持诉讼期间的交通费用，亦无不当。至于廖企认为唐余宝曾经用房屋作担保，且在协议上签字应当承担民事责任，由于联建协议无效，而签订协议时唐余宝尚未取得房屋所有权证，且沈华林与唐余宝一致陈述唐余宝仅作为见证人身份在协议上签字，故廖企的主张缺乏事实依据，原审判决对廖企要求唐余宝承担民事责任的请求不予支持亦属合理，遂作了维持原判的判决。

抗诉机关认为：原审判决以“联建协议无效，签订协议时，唐余宝尚未取得房屋所有权证，且沈华林与唐余宝一致陈述唐余宝仅作为见证人在协议上签字”为由，排除了唐余宝与沈华林共同承担返还钱款的责任，系认定事实的主要证据不足。唐余宝自称是见证人，但未就此主张进行举证。根据现有证据，应认定唐余宝为系争合同当事人，原判认定唐余宝为见证人显属不当。

再审中，廖企称：唐余宝在联建协议书及收条上分别签名，原审认定唐余宝为见证人是错误的；原一审时唐余宝经三次传票传唤不到庭，原一审将至其家作的补充意见，未经庭审质证，直接引用在判决书上，程序不合法，要求唐余宝承担经济责任。

唐余宝则辩称：收条上的签字应对方要求作为见证人而签，6万元由沈华林收取，其没有在房产抵押的协议上签字；沈华林、廖企在合同中都有股份约定。

经再审查明，原一、二审查明唐余宝与沈华林曾是房东与房客的关系及唐余宝为见证人，缺乏依据；查明的其余事实均属实。

本院认为，《联建协议书》首部的甲方处为上海东海建筑有限公司，但尾部的甲方处没有该公司的公章，只有沈华林、唐余宝的签名，故应当认定该协议的甲方当事人为沈华林和唐余宝；沈华林、唐余宝又在6万元的收条的具收人处签名，应当认定为共同收款人，至于6万元由谁控制，由谁支配，是甲方当事人的内部约定，属另一法律关系。由于联建协议的双方当事人均不具备施工资质，双方就建筑工程签订的协议无效。沈华林、唐余宝依据无效协议收取的6万元应当返还廖企，并支付利息损失。至于廖企主张的唐余宝用房屋担保6万元投资款，应承担担保责任的事实，因双方签订的协议中未明确具体的房产情况，亦未办理房产担保登记的手续，故该担保不能成立。由于廖企对合同的无效亦有过错，亦应当承担相应责任，故对廖企的其余诉讼请求不予支持。抗诉机关对本案的抗诉理由成立，本院予以支持。根据《*合同法》第五十八条及《*民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十四条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2002）沪一中民二（民）终字第167号民事判决及上海市闵行区人民法院（2001）闵民初字第3027号民事判决第一、二项；

二、维持上海市闵行区人民法院（2001）闵民初字第3027号民事判决第三项；

三、沈华林、唐余宝应于本判决生效后十日内，返还廖企人民币6万元，并支付该款的利息损失（以本金6万元计，自1999年4月28日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；

四、沈华林、唐余宝应于本判决生效后十日内赔偿廖企车费人民币159元。

原一、二审案件受理费共计人民币9，420元，由廖企负担4，710元，沈华林、唐余宝共同负担4，710元。

本判决为终审判决。

审 判 长  丁裕先

审 判 员  丁正阳

代理审判员  沈伟瑛

二OO五年九月二十三日

书 记 员  冯 俭