*日欧集装箱运输公司预借提单侵权损害赔偿纠纷上诉案
上诉人*日欧集装箱运输公司因被上诉人福建省宁德地区经济技术协作公司诉其预借提单侵权损害赔偿纠纷一案，不服*上海海事法院1988年10月24日(86)沪海法商字第13号民事判决，向上海市高级人民法院提起上诉。该院依法组成合议庭，经公开审理，查明：
1985年3月29日，被上诉人福建省宁德地区经济技术协作公司作为买方，通过福建省富兴工业进出口公司，与*三明通商株式会社签订了进口日产东芝牌RAC—30JE型窗式空调机3000台的买卖合同。合同约定：价格条件为成本加运费，到达港为福州，总计16950万日元;卖方应于1985年6月30日前和7月30日前各交货1500台;付款条件是买方于接到卖方出口许可证号码和装船的电报通知后，在货物装船前30天期间，由中国银行福州分行开立不可撤销的、以卖方为受益人的即期信用证。卖方凭合同规定的各项单据，按信用证规定转开证行议付货款，信用证有效期延至装船后15天。付款单据中包括已装船的空白背书、空白抬头、清洁无疵的提单。
依据上述合同，*三明通商株式会社与上诉人办理托运事宜。上诉人于1985年6月30日向托运人三明通商株式会社签发了WO15CO90号联运提单。该提单项下的1496台空调机，于同年7月1日在日本横滨港装船。被上诉人收货后与先期收到的4台样机一并进行销售。
1985年7月22日、23日，上诉人在日本横滨大黑码头的集装箱堆集场地收取了三明通商株式会社托运的1500台空调机。上诉人在办理封箱、通关手续后，于7月25日在日本东京向托运人签发了WO15CO97号联运提单。该提单载明承运人为日欧集装箱运输公司，承运船舶为福建省轮船公司所属的“大仓山”轮，启运港为日本横滨的集装箱堆集场地，到达港为中国福州的集装箱堆集场地。上诉人在该提单“PLACE AND DATE OF ISSUE”(签署的时间和地点)栏内签署了“日本东京1985年7月25日”，又在“THIS IS SHIPPED ON BOARD B/L WHEN VALIDATED”(本提单生效后为装船提单)栏内签署了“1985年7月25日”。1985年8月20日，“大仓山”轮在日本横滨大黑码头装载WO15CO97号提单项下的货物，并于次日由福建省轮船公司在日本的代理人日立物流株式会社签发了海运提单。该轮于8月28日抵达福州。
在第二批空调机启运前，被上诉人对收到的样机只能制冷、不能制热持有异议，多次向三明通商株式会社提出停止进口第二批空调机1500台的要求，但未被接受。1985年7月27日，福建省富兴工业进出口公司接到日本三明通商株式会社的电传通知称，WO15CO97号提单项下的1500台空调机已于1985年7月25日付运“大仓山”轮。被上诉人获悉后，即于同月29日与原审第三人福建省福安县企业供销公司签订购销合同，将WO15CO97号提单项下的1500台空调机以每台价格人民币2000元售与原审第三人。该合同规定，交货期限为同年8月20日前;逾期交货，供方须承担不能交货部分的货物总值20%的违约金，并且需方有权解除合同。被上诉人由于没有收到空调机而未能如期交货。原审第三人遂于1985年8月26日通知被上诉人解除合同，并要求被上诉人按约支付违约金。事后，被上诉人即向国内数十家单位联系此批货物的销售，因市场滞销，均未成交。为减少损失，被上诉人于1987年2月10日以每台1700港元福州的离岸价格条件，将该批货物向香港云丝顿影音有限公司复出口。
1986年3月17日，被上诉人向上海海事法院起诉，请求判令上诉人赔偿因预借提单行为而造成的经济损失，包括货款损失及利息共计4846.06万日元，应支付给第三人的违约金人民币60万元，营业利润损失人民币75万元，律师、会计师咨询费人民币17000元，以及邮电、差旅费人民币5万元。同年6月30日，上诉人在答辩中提起反诉，要求被上诉人赔偿租箱费14728美元和搬运费576美元。
1987年11月20日，原审法院认为第三人与原、被告之间有直接利害关系，通知第三人参加诉讼。
上海海事法院经审理认为：集装箱运输中的承运人在集装箱堆集场地只能签发待运提单。被告日欧集装箱运输公司却在货物装船前即签发已装船提单，是对原告福建省宁德地区经济技术协作公司的侵权行为，应对由此产生的后果承担责任。同时，由于第三人在合同规定期限内未收到空调机，在依照合同规定解除了合同后，该批货物业已发生堆存、保管费用，因此，被告要求原告赔偿因拒收货物而发生的租箱费、搬运费的反诉请求理由不足。据此，原审判决由被告向原告赔
偿WO15CO97号提单项下的货款及因复出口的垫支费用损失3972.32万日元、货款利息损失人民币340401元、原告应支付第三人的违约金及利息人民币158550元、营业利润损失6133.87万日元;原告的其他诉讼请求不予支持。驳回被告的反诉。本诉诉讼费人民币16700.17元，由原告负担2881元，被告负担13819.17元;其他诉讼费人民币9350元，反诉诉讼费150美元，由被告负担。
上诉人日欧集装箱运输公司于1989年1月6日上诉称：被上诉人福建省宁德地区经济技术公司与*三明通商株式会社因空调机买卖合同发生纠纷而造成的损失，不能转嫁于运输承运人;上诉人收货后签发的提单，依照国际集装箱运输业务的惯例及*和中国对集装箱收货的惯常做法，是“待运提单”;上诉人在提单两个栏目内分别签署了日期，并不能说明该提单是“已装船提单”，只有自货物实际装载、上诉人履行了承运人装船的应尽职责后，该提单才成为“已装船提单”;对于台风、压港等不可抗拒和不可预见的原因而造成装运迟延的后果，上诉人不能承担责任;托运人持待运提单向银行结汇所引起被上诉人的货款损失与上诉人无关;被上诉人明知货物已运抵目的港而拒不提货，责任在被上诉人，因而无权提出“营业利润损失”的要求;被上诉人擅自削价出售货物，其损失应自负。被上诉人的各项损失与上诉人的行为缺乏因果关系，不应向上诉人追索。原审第三人在本案中无独立请求权，也未依附于一方当事人承担任何义务，不具有诉讼资格;而与本案有利害关系的恰是应承担连带责任的实际承运人福建省轮船公司。此外，上诉人还对其反诉被驳回表示不服。
被上诉人福建省宁德地区经济技术协作公司答辩称：上诉人签发的WO15CO97号提单是已装船提单，构成预借提单的侵权行为，应赔偿由此造成被上诉人的一切损失。
原审第三人福建省福安县企业供销公司答辩称：原审法院已对被上诉人和原审第三人签订的合同无法履行所承担的责任作了判决，故第三人依法享有独立请求权。
上海市高级人民法院经审理认为：当事人双方的民事法律关系是由海上货物运输合同所引起。上诉人所签发的WO15CO97号提单的性质，参照1924年《统一提单的若干法律规定的国际公约》第三条第七款的规定，并注意到*1957年《国际海上货物运输法》第六条、第七条的规定，应确认为已装船提单，银行据此予以结汇，符合《跟单信用证统一惯例》的规定。上诉人在货物尚未装船前签发已装船提单，是预借提单的侵权行为。这一侵权行为的结果地在福州，根据《*民事诉讼法(试行)》第二十二条和*最高人民法院《关于设立海事法院的几个问题的规定》第四条第二款之规定，原审法院对本案有管辖权。该批货物由“大仓山”轮装运是由上诉人与福建省轮船公司在*的代理人日立物流株式会社所确定，且上诉人并未受“大仓山”轮船东或其代理人的指示签发WO15CO97号提单，故“大仓山”轮在1985年第12、13航次中虽遇有台风、压港以致发生迟期的情况，但不能作为上诉人实施预借提单行为的理由。因此，对上诉人提出追加福建省轮船公司为本案第三人的上诉请求不予采纳。被上诉人要求三明通商株式会社终止合同未被同意并得悉上诉人已签发WO15CO97号提单后，与原审第三人签订合同，但因上诉人早在货物实际装船前20余天就签发了提单，使被上诉人无法依照约定的日期向原审第三人交货，从而导致原审第三人按约解除合同。其后，被上诉人在空调机已逾销售季节、内地市场难以销售的情况下，才不得已向香港云丝顿影音有限公司复出口。由于当时市场行情的变化，被上诉人复出口的价格不仅未能取得原与原审第三人签订合同所应得的利润，且低于买入价。上诉人实施预借提单的行为，造成了被上诉人的经营损失，其中包括可得利润损失、进口货价与复出口货价之间差额的损失，以及向原审第三人支付违约金的损失。对此，上诉人应承担赔偿责任。被上诉人与三明通商株式会社在履行合同过程中，一方虽曾有解除合同的要求，但双方最终均依合同履行，各自亦未使对方造成经济损失，因而不存在被上诉人将损失转嫁于上诉人的事实。对于本案诉讼结果，福建省福安县企业供销公司有法律上的利害关系，原审法院依照《*民事诉讼法(试行)》第四十八条的规定，将其列为本案第三人并无不当。惟原审判决在核算上诉人的赔偿货款损失中，将被上诉人进口WO15CO97号提单项下货物所产生的代办进口手续费、进口港务费、进口银行手续费和拆箱费合计人民币41955.46元，既纳入成本又作为垫支费用，重复计算，是不合理的，应予剔除，被上诉人与原审第三人交易中的利润应按双方约定的货款以人民币计算，原审判决以被上诉人应向原审第三人交付货物之日的日元兑换率折算成日元赔付不当，应予纠正。原审判决对被上诉人利润损失的利息未予计算不妥，应按中国人民银行规定的企业活期存款利率计算。鉴于在原审法院判决后，被上诉人货款损失的银行货款利息继续滋生，上诉人对此项的赔偿金额应相应增加。依照《*经济合同法
》的有关规定，被上诉人应向原审第三人支付违约金。由于被上诉人对原审第三人违约行为是因上诉人预借提单的侵权行为所致，故上诉人对被上诉人因支付原审第三人的违约金而蒙受的损失应负赔偿责任。本案标的物为通用产品，依照《*工矿产品购销合同条例》的规定，被上诉人与原审第三人所订购销合同的违约金的幅度应是货款总值的1%到5%，原审判定违约金为5%偏高，应改为货款总值的3%;同时，原审法院既已对当事人一方的违约行为判令支付违约金，对该项违约金再行计息则属不当。此外，上诉人预借提单的行为，并不必然引起集装箱的长期堆放，上诉人就租箱费提出的反诉请求合理，应予支持。至于上诉人反诉请求由被上诉人承担搬运费一节，因未能申述反诉理由并提供证据，故不予支持。据此，依照《*经济合同法》第三十八条第一款第一项、《*工矿产品购销合同条例》第三十五条第一项、《*民事诉讼法(试行)》第一百四十九条、第一百五十一条第一款第(三)项规定，并参照国际惯例，判决如下：
一、撤销上海海事法院(86)沪海法商字第13号民事判决;
二、上诉人应赔偿被上诉人在WO15CO97号提单中所载货物的货款损失38019618.5日元;
三、上诉人应赔偿被上诉人货款损失的银行货款利息计人民币362671.1元;
四、被上诉人应支付原审第三人违约金人民币9万元;
五、上诉人应赔偿被上诉人所须支付原审第三人的违约金人民币9万元;
六、上诉人应赔偿被上诉人的营业利润及其利息损失计人民币810538.36元;
七、被上诉人应支付上诉人集装箱租箱费14728美元;
上述第二、三、四、五、六、七项，上诉人和被上诉人须在接到本判决书的次日起十日内履行。逾期按照《中国人民银行结算办法》处理。
八、本案第一、二两审案件受理费共计人民币13555.5元，由上诉人负担人民币10166.63元，被上诉人负担人民币3388.87元;本案第一、二两审案件反诉受理费320美元;由上诉人负担20美元，被上诉人负担300美元;本案其他诉讼费人民币6000元由上诉人负担。
*日欧集装箱运输公司预借提单侵权损害赔偿纠纷上诉案
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