上诉人邓艺峰因与被上诉人佛山市信和超级商场有限公司、佛山市信和超级商场有限公司南海分公司信用卡消费纠纷上诉一案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2004）佛中法民一终字第156号

上诉人（原审原告）邓艺峰，男，1972年9月24日出生，汉族，住所：佛山市禅城区新风路57号一座501房。

委托代理人陈显敏，广东古今来律师事务所律师。

委托代理人刘晓燕，广东古今来律师事务所律师助理。

被上诉人（原审被告）佛山市信和超级商场有限公司，住所：佛山市禅城区人民路101首层中铺。

法定代表人梁金英，经理。

被上诉人（原审被告）佛山市信和超级商场有限公司南海分公司，住所：佛山市南海区南海大道中47号南海广场首层。

负责人梁金英，经理。

两被上诉人的共同委托代理人陈军，男，1967年11月2日出生，汉族，住所：广州市荔湾区中山八路10号之一1904房。系被上诉人的职员。

上诉人邓艺峰因与被上诉人佛山市信和超级商场有限公司（以下简称信和公司）、佛山市信和超级商场有限公司南海分公司（以下简称信和南海分公司）信用卡消费纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2003）南民一初字第1277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：原告是广东发展银行广发人民币信用卡（卡号为5183-6410-4000-0142）的持卡人。2003年1月8日20时29分，该信用卡在被告信和南海分公司处通过广东银联POS机消费了10100元。原告在上述消费发生后的当晚向广东发展银行佛山分行口头挂失信用卡，并于次日书面挂失该信用卡，但无向*部门报案。原告认为上述消费是信用卡被盗用消费使用发生的，被告未严格按照有关操作规程核对签名，导致原告的经济损失，遂于2003 年6月2日向原审法院起诉。另查明：原告与发卡行广东发展银行间签订的客户服务协议中约定：客户须对因保管不善、将卡片转借他人或者其他不谨慎或不良行为而发生的广发卡卡片或广发卡信息被冒用或盗用所导致的损失承担全部责任。被告信和公司的企业类型属于非国有独资有限责任公司，被告信和南海分公司的企业类型属于非国有独资有限责任公司分公司。2000年9月1日，广东省银行卡网络服务中心与中国农业银行南海市市东支行（收单行）、被告信和南海分公司（特约商户）签订特约商户受理广东省银行卡网络服务中心POS业务协议书和POS业务协议签约表，约定三方的责任及义务、接受信用卡、借记卡的POS支付方式、交易单据、帐务处理和手续费、卡的回收、对受理银行卡冒用交易的监控处理标准、终止等事项，该协议与《银行卡联网联合规范》、《广东跨行直联POS系统资金清算办法》、《广东跨行直联POS网络业务管理办法》、《广东银联直联POS交易各行业手续费汇率表》共同执行，协议自三方签字之日起生效；其中接受信用卡的POS支付方式中约定：出示的信用卡不属于发卡行向商户提供的“止付名单”中的卡；出示的信用卡属于本协议协定或服务中心特别允许的信用卡；出示的信用卡和相关有效证件完好无损、无涂改和伪造嫌疑；信用卡在有效期内；出示的有效身份证件与本人的身份和信用卡上的有关内容相符；持卡人在签购单上的当面亲笔签名应与其信用卡背面预留签名的名字相符，如信用卡背面无持卡人签名或有怀疑或预留签名不清、有涂改，应拒绝受理并立即与发卡行联系等。

原审法院认为：发卡行（广东发展银行）与持卡人（原告）间通过签订客户服务协议书确立服务与被服务关系，服务关系成立后，持卡人可根据与发卡行的相关协议使用该卡进行消费等行为。发卡行通过收单银行为代表与特约商户（被告）间签订业务协议书确立委托关系，根据合同只对当事人发生效力的原则，该业务协议书不对原告产生约束力。被告作为特约商户，对使用广发卡消费的行为，应承担与广东省银行卡网络服务中心、收单行签订的POS业务协议书的约定，对持卡人的持卡消费行为尽审查义务。根据该协议书，被告需尽的审查签名的义务是核对持卡人在签购单上的当面亲笔签名与其信用卡背面预留签名的名字是否相符、是否有预留签名或不清、有涂改。本案中，原告在信用卡消费后才挂失且无向*部门报案，不能举证证实信用卡确实被盗，无法核实原告所持有的信用卡背面的预留签名与签购单的实际签名是否一致，原告也无法举出被告未尽谨慎审查义务的证据。也就是说，对于被告是否尽到义务，根据现有的证据还原的法律事实只能是判断被告已尽到仔细谨慎审查义务。因此，只能认定被告的过错不存在。依照《*民法通则》第一百零六条第二款关于法人因过错侵害他人应当承担民事责任的规定和根据过错责任归责原则，因被告不存在过错故被告不需承担责任。原告的诉讼请求，依法应予驳回。原审法院于2003年11月24日作出判决：驳回原告邓艺峰的诉讼请求。一审受理费414元，由原告邓艺峰负担。

上诉人邓艺峰不服上述判决，向本院提出上诉认为：一、一审法院不确认上诉人提供的信用卡存款单回单、取现单回单及签购单存根等证据与本案的关联性，认为无法核实上诉人的所持有的信用卡背面的预留签名与签购单的实际签名是否一致，是认定事实错误。本案中，由于信用卡已失窃，上诉人虽已挂失且向*部门报案，但在目前案件未能查破、信用卡未能追回的情况下，显然无法直接比对信用卡背面预留签名与冒用者的签名是否一致。但一审法院因此就认为无法核实上诉人所持有的信用卡背面的预留签名与签购单的签名是否一致，则是错误的。上诉人在一审举出的信用卡存款单回单、取现单回单及上诉人分别在中山市怡景酒店和南海广场金饰部消费的签购单存根等证据显示，上诉人在签购单上的签名稳定、独特。上诉人以该稳定、独特的签名进行刷卡消费，被不同的广发信用卡特约商户接受，这足以证明信用卡背面预留签名与上诉人在这此签购单存根上的签名相一致；以这此签购单存根上的签名与冒用者在签购单上的签名进行比对，两种签名的差异是显著的，从而足以证明冒用者在签购单上的签名与信用卡背面预留签名明显不一致。二、上诉人举出的证据足以证实被上诉人在接受冒用者刷卡消费时未尽谨慎审查义务，原审判决认为上诉人无法举出被上诉人未尽谨慎审查义务的证据，是错误的。如上所述，根据上诉人举出的信用卡存款单回单、取现单回单及签购单存根等证据，足以证实冒用者在签购单上的签名与信用卡背面预留签名明显不一致。被上诉人作为信用卡特约商户，根据其与广东省银行卡网络服务中心、收单行签订的POS业务协议书的约定以及行业惯例，其对广发信用卡持卡消费的行为，应尽谨慎审核的义务，包括核对持卡人在签购单上的当面亲笔签名与信用卡背面预留签名是否一致。固然，不应苛求被上诉人具备专业的笔迹鉴别技术。但本案中，冒用者在签购单上的签名与信用卡背面预留签名的差别是异常明显的、巨大的，任何普通人只要予以通常程度的注意，即可轻易辩别。在这种情况下，被上诉人却接受了冒用者刷卡消费，表明其根本未履行谨慎审核义务。三、上诉人失窃的信用卡之所以遭受冒用，造成损失，根本原因在于被上诉人怠于履行谨慎审核义务。一审庭审中，被上诉人主张其作为广发卡特约商户，在持卡人持卡消费时其根本没有义务审查持卡人在签购单上的签名与信用卡背面签名的笔迹是否一致，而只需审查姓名是否一致。这表明，被上诉人并未认识到自己作为广发卡特约商户对持卡人持卡消费的行为的谨慎审核义务，因而怠于履行审核义务。而这正是冒用者冒用得逞、导致上诉人经济损失的根本原因。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判两被上诉人赔偿上诉人损失10100元，本案的诉讼费用由两被上诉人负担。

上诉人在二审诉讼期间向本院提供一份佛山市禅城区*局环市派出所于2003年12月13日出具的报失证明，证明上诉人因钱包被盗已于2003年1月8日向环市派出所报案，主张遗失现金及广发行信用卡等。

两被上诉人答辩认为：一、上诉人在一审过程中提出的证据2－5不能证明被上诉人的经办人员是否进行了签名的核对，原审法院对证据的认定是合法的，请求二审法院予以维持。二、两被上诉人根据与银行的约定，已经履行了审查的义务。根据信用卡消费的基本常识，收银员对信用卡的持有人的签名与信用卡背面的预留签名进行核对，核对名字一致的情况下就能够消费。被上诉人已尽了仔细审查的义务，不负任何责任。三、造成本案的原因，是由于上诉人没有保管好自己的信用卡，从而引起其不必要损失，根据上诉人和银行的协议和有关规定，当事人也应当知道其损失应当由自己承担。根据原审判决认定的事实，上诉人上并不能证明其信用卡已经遗失，其主张信用卡被盗只是一个推断的结论。四、根据上诉人在一审的陈述，上诉人确认是在信用卡被消费后才口头挂失的，根据这一事实，被上诉人在尽了自己的审查义务后也是没有办法能够阻止持有人消费的。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持原审判决。

两被上诉人在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据。

经审理，原审判决除认定上诉人无向*部门报案有误外，其余认定事实部分正确，对此本院予以确认。另查明，上诉人于2003年8月1日因钱包被盗向佛山市禅城区*局环市派出所报案，主张遗失现金及广发行信用卡等物件。上诉人在广东发展银行信用卡存款单及取现单上的签名与持卡人于2003年8月1日在被上诉人信和南海分公司处购物消费时在签购单上的签名的写法、笔划明显不一致。被上诉人南海信和公司是被上诉人信和公司的分公司，已领取了营业执照。

本院认为：根据上诉人提供的其向讼争信用卡的发卡行广东发展银行的信用卡存款单、取现单，该两份单据均有上诉人相同的签名，该签名为发卡行所认可，应当推断该签名与上诉人所遗失的信用卡背面预留的签名一致。就上诉人的该签名与持卡人于2003年8月1日在被上诉人信和南海分公司处购物消费时在签购单上的签名进行对比，两者写法、笔划明显不相同，该结果以一般普通人的辩别水平足以辩认出。因此，本院认定上诉人在信用卡背面预留的签名与持卡人在被上诉人信和南海分公司消费时的签名明显不一致。上诉人已就钱包被盗向*部门报案，遗失物件中包括讼争的广东发展银行信用卡，故对于上诉人认为讼争信用卡遗失后被冒用消费的主张，本院予以采信。

本案双方争议的是因信用卡被冒用而致合法持卡人经济损失是否应由消费特约商户承担的问题。因信用卡被冒用而致合法持卡人经济损失属一般侵权行为，在归责问题上，应采用过错责任原则，因此，被上诉人在本案中有过错是其承担赔偿责任的前提。作为信用卡的特约商户，在消费者持信用卡购物消费时，其工作人员应具备审核信用卡使用人的身份证、签名（包括笔体、字样等）是否与合法持卡人的留存资料相符的技能，并应充分尽到这种技能上的注意义务，也就是说，该种注意义务比一般普通人的注意义务要求更高。本案中，上诉人在信用卡背面预留的签名与冒用者在签购单上的签名明显不一致，被上诉人的经办人员在没有认真审核冒用信用卡人的签名与该信用卡背面上预留的签名是否一致的情况下就接受其消费，造成该信用卡的合法持有人的上诉人经济损失，故被上诉人未尽到其应具备的注意义务，对此存在一定过错。而作为信用卡的合法持有人，在享受安全、简便消费方式的同时，应加强妥善、谨慎保管信用卡的意识，防范信用卡丢失、被盗及被冒用。本案中，上诉人没有履行其妥善保管信用卡的义务，对于信用卡被冒用造成经济损失存在主要过错。综上，造成本案经济损失的过错是一种混合过错，应适用过失相抵原则。综合双方过错大小，本院确定被上诉人信和南海分公司应承担上诉人经济损失10％的赔偿责任为宜，即1010元。被上诉人信和公司对上述债务承担补充清偿责任。原审法院认定被上诉人不存在过错驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以撤销。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2003）南民一初字第1277号民事判决。

二、被上诉人佛山市信和超级商场有限公司南海分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿上诉人邓艺峰经济损失1010元。

三、被上诉人佛山市信和超级商场有限公司对上述债务承担补充清偿责任。

四、驳回上诉人邓艺峰的其他诉讼请求。

本案一、二审受理费各414元，合共828元，由上诉人邓艺峰负担628元，被上诉人佛山市信和超级商场有限公司南海分公司、佛山市信和超级商场有限公司负担200元。

本判决为终审判决。

审 判 长 杜秉沛

代理审判员 吴健南

代理审判员 林炜烽

二○○四年四月十二日

书 记 员 刘斯华