细节决定成败成功代理被告将损失降低了20万
山东省青岛市中级人民法院
民事判决书
(2011)青民二商终字第228号
上诉人(原审被告)淄博煜光水泥有限公司，
法定代表人宋文木，该公司经理。
委托代理人于斌，山东万锦律师事务所律师。
委托代理人陈丽莉，山东万锦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告) 高培林，男，1974年9月28日出生，汉族，莱西市人，农民，
委托代理人王兴荣，莱西天使法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)周庆红，男，1969年7月18日出生，汉族，莱西市人，
上诉人淄博煜光水泥有限公司(以下简称煜光水泥公司)因与被上诉人高培林、周庆红买卖合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2010)西商重字第3号民事判决，于2010年12月15日向本院提起上诉，本院于2011年1月13日受理，由审判员陈振宗担任审判长，与审判员朱见晓、代理审判员王晋共同组成合议庭，于2011年3月4日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人于斌、陈丽莉，被上诉人高培林及其委托代理人王兴荣，被上诉人周庆红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高培林在原一审时起诉称，自2007年10月份，高培林因硬化路面购买煜光水泥公司水泥272吨。由于煜光水泥公司的水泥不合格，导致高培林已完工的6 602平方米的工程全部报废，造成了极大的经济损失，高培林多次与煜光水泥公司协商未果，诉至法院请求判令两被告赔偿高培林的经济损失660 000元。重审时高培林变更了诉讼请求，要求两被告赔偿经济损失348 796元。
周庆红在原一审时答辩称，该水泥系煜光水泥公司生产，我做为该案的第一被告，仅仅是经销了该水泥，该产品质量责任应有煜光水泥公司承担。重审时补充辩称，向高培林收取的水泥款扣除运费和付给煜光水泥公司的货款，每吨挣2元钱的利润。
被告煜光水泥公司在原一审时答辩称，按照高培林诉状中的陈述，其自2007年10月10日开始，购买煜光水泥公司水泥272吨硬化路面，其已完工的路面工程为6602平方米。假设高培林购买的水泥在6602平方米路面工程已全部使用，且路面存在质量问题，根据山东省预算定额，高培林在施工中存在私自减少水泥用量，其6602平方米路面厚度180毫米，混凝土工程量为1188.36立方米，按普通混凝土设计规范，每立方米按0.34吨，水泥使用量至少为404.0424吨，而高培林仅使用272吨水泥完成此工程，水泥实际使用量只占规范使用量的67.732%，这是造成路面工程不合格的原因，完全是高培林的责任，与答辩人无任何关系。二、依据水泥国家标准GB175-1999的规定，若对水泥质量有异议时，买卖双方应共同取样和签封，共同送省级水泥质检机构进行检验，而本案中高培林单方面取样送检，由此获得的检验报告结果，不符合规定，答辩人不予承认。三、高培林无证据证明购买了答辩人的水泥，并使用在其承包的路面硬化工程上，高培林亦无证据证实其施工路面报废与答辩人有何关系，路面报废的原因相当复杂，应由相应部门的鉴定。综上所述，答辩人认为，高培林起诉我公司没有事实和法律依据，其诉讼请求不成立。重审时补充三点答辩意见：1、本案没有我公司水泥质量不合格的证据，因为不是双方共同取样且未经省级以上相关部门作出鉴定;2、施工路面质量与混凝土质量及其他原因有关，与水泥没有直接关系，水泥质量与路面质量不存在直接因果关系;3、高培林没有实际损失的证据;4、周庆红平时的工作就是养车，不具备销售水泥的资质，其与高培林之间属于委托关系，而非买卖关系，所以委托鉴定行为属于单方行为，对被告煜光水泥公司不产生法律效力。
原审法院认定的基本事实是，2007年10月6日，莱西市经济技术开发区臧家院西村委会作为甲方与高培林作为乙方签订了一份工程施工合同，约定：高培林(乙方)承建莱西市经济技术开发区臧家院西村内主要街道，工期自2007年10月7日始到2007年11月30日全部竣工，要求主路厚度18 ?，次路厚度15?，非字路厚度10?，设计砼标号为C20砼。工程造价，依据每平方米、厚度每厘米2.70元计算，即厚18?，每平18.60元，厚度15?，每平40.50元，厚10?，每平27.00元，按村委规定路面按实结算，甲方给乙方负担税金。开工后付工程款30%，完工验收合格，付工程款30%，剩余工程款于年底付清。
合同签订后高培林按约开始施工，并向周庆红购买煜光水泥公司生产的水泥，由于周庆红供水泥不及时，高培林为了不影响工程进度，在施工期间还使用过莱西市水泥厂生产的水泥，高培林承建了6 602平方米时，由于用煜光水泥公司生产的水泥所承建的路面强度不符合标准，莱西市经济技术开发区臧家院西村委会责令高培林对未完工的工程予以停工、对已完工的工程予以重建。为此，高培林找周庆红到施工现场进行勘查，高培林所完工的6 602平方米路面，其中1 350平方米的路面是使用莱西市水泥厂生产水泥，共使用水泥68吨;另外5 252平方米路面是用煜光水泥公司生产的水泥，共使用水泥272吨。由于使用煜光水泥公司生产的水泥所施工的路面破损严重，周庆红便将其销售的煜光水泥公司生产的水泥，送样到莱西市建筑工程质量监督检测站检测，检测结论是3天抗压强度、28天抗压强度、3天抗折强度均不合格，周庆红花验检费249元。高培林使用煜光水泥公司生产的水泥所施工的路面，经莱西市建筑工程质量监督检测站取样检测，检测结论是路面强度为16.6MPa，工程质量不合格，高培林花验检费1 500元。周庆红均参入了上述鉴定检验过程。在原审期间，经本院委托莱西市价格认定中心鉴定，认证高培林所建路面每100平方米的返修费用为6 604元，高培林花鉴定费1 000元。
原审法院认为，本案争执的焦点是：一、双方当事人在本案买卖关系中的地位问题;二、高培林所施工的不合格工程，是否是使用煜光水泥公司生产的水泥的问题;三、莱西市建筑工程质量监督检测站，对高培林所使用煜光水泥公司生产的水泥质量的检测报告及高培林用该水泥施工的工程质量检测报告是否合法的问题;四、高培林的损失与水泥质量之间是否存在因果关系的问题。
一、双方当事人在本案买卖关系中的地位问题。
周庆红在原审中，承认其是本案所涉及不合格水泥的经销者;在重审时称，向高培林收取的水泥款扣除运费和付给煜光水泥公司的货款以外，每吨挣2元钱的利润。因此，周庆红在所涉及的买卖关系中属于经销方;高培林属于消费者;被告煜光水泥公司生产属于买卖关系中的产品生产者。
二、高培林所施工的不合格工程，是否是使用被告煜光水泥公司生产的水泥的问题。
周庆红始终承认高培林所施工的不合格工程，是使用由其销售的被告煜光水泥公司生产的水泥，且有被告煜光水泥公司出厂水泥检验报告单、出厂合格证、产品登记备案证明书予以佐证。高培林在施工工程发生质量问题后，就找周庆红到现场进行了确认，周庆红也参入了莱西市建筑工程质量监督检测站对工程质量的检测过程。上述事实足以证明，高培林所施工的不合格工程，是使用被告煜光水泥公司生产的水泥。
三、莱西市建筑工程质量监督检测站，对高培林所使用被告煜光水泥公司生产的水泥质量的检测报告及高培林用该水泥施工的工程质量检测报告是否合法的问题。
莱西市建筑工程质量监督检测站具有对水泥物理力学性能检测、混凝土和沙浆强度检测、混凝土预制构件结构性能检测等方面的资质。且周庆红作为不合格产品的销售者亲自现场进行了确认，并亲自送样检测，参入了检测过程，符合相关规定。因此，莱西市建筑工程质量监督检测站，对高培林所使用被告淄博煜光水泥有限公司生产的水泥质量的检测报告及高培林用该水泥施工的工程质量检测报告，合法有效。
四、高培林的损失与水泥质量之间是否存在因果关系的问题。
水泥质量不合格，必然能导致使用该不合格的水泥所生产的产品发生质量问题，是众所周知的事实。且在庭审时询问被告煜光水泥公司是否就高培林的损失与其生产的水泥有无因果关系进行鉴定，被告煜光水泥公司不申请鉴定。被告辩称鉴定水泥质量应当到省级或省级以上的鉴定部门，高培林是单方送检，且签订部门级别不够。根据*关于硅酸盐水泥、普通硅酸盐水泥的国家检验标准第8.5.2规定：“在40天以内，买方检验认为产品质量不符合本标准要求，而卖方又有异议时，则双方应将卖方保存的另一份试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验”。由于本案中的卖方周庆红已将水泥亲自送检，未对检验结果明确表示异议，而水泥的生产厂家被告煜光水泥公司亦未在庭审中提供其已保存该批水泥的式样，因此，其不能证明该批水泥为合格产品。根据相关法律法规的规定，因产品质量造成他人财产和人身损害的，该产品的经营者或生产者，只有举证证明损害事实与其销售或生产的产品质量无关，才能够免责，否则承担赔偿责任。该案由于被告既不能举证证明高培林的损失与水泥质量之间不存在因果关系，又不申请对高培林的损失与水泥质量之间是否存在因果关系进行司法鉴定。因此，应认定工程质量问题是由水泥质量问题造成的，高培林的损失与水泥质量之间存在因果关系。
综上所述，因产品存在缺陷造成他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。被告煜光水泥公司生产的水泥存在质量问题，给高培林造成一定经济损失，高培林有权要求被告承担赔偿责任。周庆红做为产品销售者，销售不合格水泥，则应承担连带赔偿责任。关于损失数额的认定，经鉴定每100平方米返修费用为6 604元，6 602平方米的路面的返修费用为435 996.08元(6 602?÷100?×6 604元)。其中使用莱西市水泥厂水泥施工的路面是1 350平方米，返修费用为89 154元(1 350?÷100?×6 604元);使用被告淄博煜光水泥厂水泥施工的路面是5 252平方米，返修费用为349 842.08元(5 252?÷100?×6 604元)。由于高培林所请求的数额为348 796元，少于其损失的数额，应以其所请求的数额为准。原审法院据此判决：一、淄博煜光水泥有限公司于判决生效之日起十日内赔偿高培林高培林的经济损失348 796元。二、周庆红对上述款项承担连带责任。一审案件受理费10 400元，两被告负担7 840元，高培林负担2 560元。检检、鉴定费共计2 500元(不含周庆红所支付的249元)，速递费120元，均由两被告负担。
上诉人煜光水泥公司上诉称，导致混凝土质量不合格的原因有很多，如沙石的质量、比例，搅拌过程的温度，均匀度以及施工方的使用方法等，本案中硬化路面报废，第一原因应是混凝土的质量不合格，故首先应对混凝土的质量进行鉴定，而非直接判定是水泥质量不合格。根据混凝土质量控制标准GB50164-92中第1.0.3条的规定，在施工方制作混凝土之前，必须对混凝土的原材料进行质量的检验与控制，只有原材料的质量合格才会被用来制作混凝土，从此观点可以说明，上诉人的水泥质量是合格的，否则不会用于混凝土的制作，同时也说明被送检的水泥样本不是上诉人的产品。被上诉人作为施工方，在施工过程中对两家水泥的使用是完全分开的，没有混杂，而现在所有的6602平方米的硬化路面全部报废，只能说明一个问题，被上诉人制作的混凝土的质量是不合格的，是混凝土的质量不合格导致了路面的报废。
被上诉人高培林答辩称，水泥质量不合格，必然导致使用该水泥所生产的混凝土路面不合格，本案关于水泥不合格的取样及鉴定符合法律规定，取样是由买卖双方共同所取，并经法定的鉴定机构检验，鉴定结论具有法律效力，应当作为定案依据。关于被上诉人所建设的6602平方米混凝土路面，因上诉人的水泥质量不合格，导致其中的5252平方米路面报废，上诉人应承担赔偿责任，至于使用莱西市水泥所生产的1350平方米是否合格，应否赔偿，与上诉人没有任何关系。
被上诉人周庆红答辩称，上诉人没有指定的经销商，只要向业务员打款，上诉人就给发货，卖给高培林的水泥每吨只赚取2元利润。
二审经审理查明，根据国家技术监督局、*建设部联合发布的《混凝土质量控制标准》(GB50164-92)第1.0.3条规定“混凝土的质量控制应包括初步控制、生产控制和合格控制。实施混凝土质量控制应符合下列规定：一、通过对原材料的质量检验与控制、混凝土配合比例的确定与控制、混凝土生产和施工过程各工序的质量检验与控制、以及合格性检验控制，使混凝土质量符合规定要求。”第3.1.3条规定“对所用水泥应检验其安定性和强度。”
二审中，上诉人煜光水泥公司申请对本案所涉面积为5252平方米、厚度为18CM的路面应当使用的水泥数量进行鉴定，本院据此要求被上诉人高培林确认其混凝土中水泥、沙、石子的配合比例。被上诉人高培林确认每立方米路面用水泥350公斤、沙600公斤、石子1000公斤，同时确认其所铺设的水泥路面的实际厚度平均约为15CM，没有达到莱西市经济技术开发区臧家院西村委会要求的18CM厚度。按被上诉人高培林认可的混凝土配合比例，应使用的水泥数量为275.73吨(5252平方米×0.15米×0.35吨?275.73吨)。
其他查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，本案的焦点是被上诉人高培林使用上诉人所供水泥铺设的路面出现质量问题所造成的损失如何分担。对此，本院认为，第一，从水泥是否存在质量问题方面来看，本案争议的水泥已超过质保期，不具备重新鉴定的条件，即不能通过再次鉴定来确认水泥的质量问题。对于两被上诉人自行委托莱西市建筑工程质量监督检测站所作的水泥质量鉴定，本院认为，被上诉人高培林和周庆红发现路面存在质量问题后，其委托鉴定机构进行鉴定时，应当通知上诉人确认送检的样品，现上诉人否认两被上诉人送检水泥时曾通知过上诉人，两被上诉人的送检程序存在部分瑕疵，此瑕疵的存在，使莱西市建筑工程质量监督检测站出具的水泥质量不合格的鉴定结论，不宜作为证明被上诉人高培林所修路面质量不合格是因为上诉人所供水泥质量不合格造成的唯一证据。另外，即使上诉人所供水泥质量不合格，被上诉人高培林对于路面出现的质量问题也负有过错，因为根据混凝土的质量控制标准，被上诉人高培林在施工前应先行对上诉人所供的水泥质量进行检验，但被上诉人高培林在未按程序进行检验的情况下，直接使用水泥，对于路面出现质量问题也负有过错，应承担相应的责任。第二，从理论上分析，混凝土配合比例是否适当也是可能造成路面出现质量问题的原因之一，但对于被上诉人高培林的混凝土配合比例，经本院咨询相关鉴定部门，不能通过现场取样的方式鉴定混凝土配合比例是否适当。在本院要求被上诉人高培林确认其施工时的混凝土配合比例时，被上诉人高培林又称，其实际施工时所铺设的路面厚度为15CM，而非其先前所称的18CM。再者，被上诉人高培林在起诉时称所购上诉人水泥272吨共铺设路面6602平方米，后又改称用上诉人所供水泥铺设路面的面积为5252平方米，可见，被上诉人高培林在本案事实的陈述方面存在诚信问题。据此，本院认为，尽管两被上诉人自行委托莱西市建筑工程质量监督检测站所作的水泥质量鉴定结论为不合格，但综合考量以上因素，对于被上诉人高培林使用上诉人所供水泥铺设的路面出现质量问题所造成的损失，应由上诉人和被上诉人高培林均担。被上诉人周庆红作为销售者对上诉人的赔偿义务承担连带责任。
原审法院委托莱西市价格认定中心鉴定高培林所修路面每100平方米返修费用为6 604元，鉴定时依据的路面厚度是18CM，而被上诉人高培林实际施工的路面厚度为15CM，因此，每100平方米返修的费用应为5503元(6604元×(15CM÷18CM)=5503元)。本院认定对于被上诉人高培林使用上诉人所供水泥铺设的路面出现质量问题所造成的损失，应由上诉人和被上诉人高培林均担，因此，上诉人应赔偿被上诉人高培林的损失数额为144508.78元(5252平方米÷100平方米×5503元÷2=144508.78元)。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以相应支持，原审判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项之规定，判决如下：
一、撤销山东省莱西市人民法院(2010)西商重字第3号民事判决。
二、上诉人淄博煜光水泥有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人高培林赔偿款人民币144508.78元。
三、被上诉人周庆红对上述第二项确定的上诉人淄博煜光水泥有限公司的赔偿义务承担连带责任。
四、驳回被上诉人高培林的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计人民币16932元，由上诉人淄博煜光水泥有限公司负担3707元，由被上诉人高培林负担13225元。一审检验、鉴定费2500元及一审速递费120元，均由上诉人淄博煜光水泥有限公司负担。因淄博煜光水泥有限公司已预交上诉费6532元，扣除其应承担的上述各种费用共计6327元，尚余205元，法院不退还，由被上诉人高培林于本判决生效之日起十日内支付直接支付给上诉人淄博煜光水泥有限公司205元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《*民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 振 宗
审 判 员 朱 见 晓
代理审判员 王 晋
细节决定成败成功代理被告将损失降低了20万
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