如何认定存在劳动关系

天津天关律师事务所接受原告的委托，特指派我作为其与天津市静海县**有限公司**商场经济补偿金上诉案的代理人。在此，代理人发表如下代理意见：

一、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。具体理由如下：

(一)被上诉人和上诉人符合法律、法规规定的主体资格。

第一，被上诉人是在天津市静海县市场和质量监督管理局登记注册的有限责任公司分公司，符合法律、法规规定的用人单位主体资格。

第二，上诉人是具有民事行为能力的个人，符合法律、法规规定的劳动者主体资格。

(二)被上诉人依法制定的各项规章制度适用于上诉人，上诉人受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动。

第一，在静海县劳动争议仲裁委员会2014年12月11日上午9点的庭审笔录第2页，被上诉人承认在被上诉人处系由被上诉人统一收款，且统一管理(包括工服及工牌)。同时，在(2015)静民初字第***号民事判决书中，被上诉人承认被上诉人统一收款、商场内售货员均穿统一制服及工牌的情况，且经原审法院审理查明，上诉人上班期间需要遵守被上诉人统一的时间规定及着装规定。

第二，上诉人的证人证言可以证明静海**商场二楼鞋区的工服、工牌都由被上诉人统一发放，保底工资在**商场四楼财务室统一领取，提成由柜组发放。在工作期间点名考勤由**商场楼层经理负责，穿戴商场统一工服、戴统一工牌，受**商场、柜组各位领导的管理。

第三，被上诉人在一审时提交的证据工资表记录可以证明上诉人的保底工资每月由被上诉人发放。理由如下：首先，虽然被上诉人在二审庭审时辩称该工资表记录系一审时由被上诉人的证人陈某提供，但该工资表记录作为被上诉人提交的证据七(见一审判决书)，被上诉人认可其真实性。其次，从2012年11月份至2014年10月份每月工资表记录的下方均写有：“商场代发11月份15人保底工资共计：**元”，被上诉人在一审庭审时辩称：“陈某生产时工资是商场代发一段时间”(见2015年2月3日上午9点的庭审笔录第7页)与事实不符，陈某不可能生产两年时间，也不可能在生产时无法发放保底工资却可以发放提成工资，且实际上自上诉人入职以来保底工资一直都是由被上诉人财务室直接发放的。再次，每月工资表下面的“尹陈臧共6000元”指的就是“尹姐”、陈某和臧某，可见该三人的保底工资也是由商场统一发放，且保底工资高于其他员工,工资表记录显示员工的提成工资随机由陈某、臧某、“尹姐”三人发放，可见该三人是被上诉人处从事管理工作的员工。因此，即使陈某为上诉人发放提成工资，也是代商场发放工资的职务行为。同时可以证明，陈某与被上诉人之间存在利害关系，陈某在一审中所作证人证言不具有真实性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，陈某的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。综上所述，上诉人的工资由被上诉人发放，上诉人从事被上诉人安排的有报酬的劳动。

(三)上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分。

第一，被上诉人的经营范围为日用百货、服装鞋帽等，包括了上诉人所在的鞋类柜台。上诉人所售货物销货单顾客留存联的抬头为静海**商场鞋业，而在支付凭证银联商务签购单上开具的商户名为：“天津市静海县**有限公司(静海百货)”，被上诉人系其分支机构。可见，上诉人所售货款由被上诉人统一收取，上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分。

第二，上诉人系由被上诉人招聘入职的，被上诉人在上诉人入职时收取上诉人500元押金并出具加盖被上诉人印章的押金条。上诉人已举证证明**商场鞋业系被上诉人业务的组成部分，被上诉人辩称“静海**商场**鞋业”的印章并非被上诉人的而是陈某私刻的，却并未提供给证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，被上诉人应承担举证不能的不利后果。

综上，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”,上诉人与被上诉人之间同时具备上述三个情形，劳动关系成立。同时，根据该法第二条之规定，也可认定双方存在劳动关系。

二、被上诉人在一审中提交的《场地租赁协议》和《场地出租协议》、证明等证据是伪造的，不能据此认定被上诉人的经营模式是商场负责出租柜台并进行一定的物业管理，每个柜台的装修、招聘、纳税、盈亏均由承租经营者自行负担。

(一)《场地租赁协议》和《场地出租协议》是伪造的，不具有证明力。理由如下：

被上诉人与李**之间的《场地租赁协议》分别签订于2010年1月1日、2011年1月1日、2012年1月1日，并有李**的签字。天津市静海县颖颖服装店与陈某之间的《场地出租协议》分别签订于2010年12月1日、2011年12月1日等，并加盖“天津市静海县**服装店”的公章。而在天津市静海县市场和质量监督管理局打印的《市场主体基本信息》可以证明：天津市静海县**服装店的经营者是李**，营业期限起始日期为2012年3月16日。因此，上述两份协议的签订日期在天津市静海县**服装店成立之前，且加盖这个尚未成立的个体工商户的公章，明显是伪造的证据，真实性不言自明!被上诉人提供的天津市静海县美感服装店的营业执照与本案无关，上诉人对其证明目的不予认可。被上诉人辩称李**以前有临时营业执照，因未提供证据予以证明，上诉人不予认可，被上诉人应承担举证不能的法律后果。

(二)天津市静海县**服装店出具的证明及陈某出具的证明均存在瑕疵，上诉人对其真实性合法性不予认可。

第一，天津市静海县**服装店于2012年3月16日注册成立，不可能于2010年12月1日将**商场二楼部分场地租赁给陈静经营，其证明与事实不符。

第二，陈某不符合法律、法规规定的用人单位主体资格。虽然陈某在一审庭审中陈述自己有临时营业执照和交税的照，但并未提供任何证据予以证明，对此上诉人不予认可，陈某应承担举证不能的法律后果。

第三，陈某系被上诉人的员工，由被上诉人为陈某发放工资，陈某并非独立的商户，故其证明内容与事实不符。

综上，被上诉人一审时提交的主要证据是伪造的，目的是逃避支付上诉人经济补偿金的义务，侵害了上诉人的合法权益。上诉人请求二审法院根据《*民事诉讼法》第一百一十一条之规定，依法追究被上诉人伪造重要证据、妨碍人民法院审理案件的相关责任，对其严惩不贷，维护法律的尊严!

综上所述，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人应支付上诉人解除劳动关系经济补偿金20000元。恳请法院在查明事实的基础上，依法准予上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。