原告上海分众广告传播有限公司与被告上海电洋数字传媒科技有限公司、上海聚众目标传媒有限公司不正当竞争纠纷一案

上海市第一中级人民法院

知识产权判决书

（2004）沪一中民五（知）初第字44号

原告上海分众广告传播有限公司，住所地上海市长宁区长宁路1027号1003F室。

法定代表人江南春，董事长。

委托代理人吴海寅、王勉青，上海市华诚律师事务所律师。

被告上海电洋数字传媒科技有限公司，住所地上海市奉贤区新寺镇新林东路8号。

法定代表人陈协文，董事长。

被告上海聚众目标传媒有限公司，住所地上海市奉贤区新寺镇西街85号2室。

法定代表人虞锋，董事长。

上述两被告共同委托代理人戴作隽，上海市沪一律师事务所律师。

原告上海分众广告传播有限公司与被告上海电洋数字传媒科技有限公司（以下简称电洋公司）、上海聚众目标传媒有限公司（以下简称聚众公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2004年2月24日受理后，依法组成合议庭。原告于同年5月申请延期审理1个月，本院予以准许，并于同年7月27日对本案公开开庭进行了审理。上述委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告专门从事开发以电子液晶显示屏为载体的商业楼宇信息联播网，公司自2002年进入商务电视液晶联播网市场后，迅速占据领先地位。2003年 9月，原告北京分公司在与客户接洽中，获知两被告散发不实宣传资料，诋毁原告的商誉。同年12月，原告发现被告在其网站上将不属于其客户的金茂大厦作为客户宣传。2004年2月，原告又发现被告向媒体发送诋毁性电子邮件，企图提升自己的市场形象。原告认为，两被告的上述行为严重侵害了原告的合法权益，故请求法院判令两被告停止不正当竞争行为，在《新民晚报》、《解放日报》上赔礼道歉，并赔偿经济损失人民币100万元。

被告电洋公司辩称，其并没有实施损害竞争对手商誉和虚假宣传的行为。首先，其编写宣传资料是根据公开资料统计汇总的，且竞争对手不止一家，并无影射问题。其次，将金茂大厦作为客户宣传事出有因，其与金茂大厦曾有合作意向，由于被告的宣传人员因为不清楚具体情况而误将金茂大厦归于客户名单内，现已撤回，故其行为不具有恶意。再次，诋毁性电子邮件并非其所写，原告要求其承担责任没有依据。

被告聚众公司辩称，其与被告电洋公司系各自独立的法人，且系争宣传资料形成于2003年8月底之前，其尚未成立，故其与本案无关。

原告为支持其诉称事实，向本院提供了以下证据材料：

1、（2003）京东证字第7541号公证书，以证明被告电洋公司的宣传资料中有诋毁竞争对手和虚假宣传的内容；

2、（2003）沪证经字第21128号公证书，以证明被告电洋公司实施了将不属于其客户的金茂大厦归于其名下的虚假宣传行为；

3、（2004）沪证经字第1342号公证书，以证明电子邮件中“有关案件的来龙去脉”和“态势预测”的陈述是诋毁商誉的行为；

4、报纸和网页报道5份、（1998）沪二中（知）初字第54号民事判决，以证明竞争对手的概念以及原告和被告电洋公司是业内实力较强的竞争对手；

5、合同清单、统计表，以证明原告楼宇的覆盖数量及被告对竞争对手的分析不实；

6、合同2份，以证明原告在高尔夫球场和电影院也有业务；

7、合同6份，以证明原告的商务楼液晶电视广告播放次数和价格；

8、原告与上海金茂大厦广告有限公司（以下简称金茂公司）签订的合同和补充协议，以证明金茂大厦是原告客户，而非被告客户；

9、原告广州客户清单、上海客户清单及相应合同、北京客户清单及相应合同，以证明原告的客户情况；

10、转让协议、确认书，以证明上海永怡传播公司（以下简称永怡公司）将其客户转让给了原告。

被告电洋公司为支持其辩称事实，向本院提供了以下证据材料：

1、分众传媒（中国）控股有限公司、上海亿汇传媒有限公司、广告媒体联盟、边界广告信息技术有限公司网页，以证明从事系争业务的除了原、被告之外还有其他竞争对手，被告电洋公司编写资料来源于这些竞争对手公开发布的楼宇分布、播放形式、刊例价目表等信息；

2、被告电洋公司与金茂公司签订的《合作意向书》、《协议书（讨论稿）》、《合同书（修改稿）》、《新闻晨报》的报道，以证明被告电洋公司与金茂公司曾达成意向，并对合同进行了讨论、修改，后因故未能正式签约。

庭审中，当事人对上述证据材料提出如下质证意见：

被告电洋公司对原告的证据材料3、10予以否认；对其余证据材料的真实性不持异议，但认为证据材料1内容客观，并非虚假宣传；证据材料2系事出有因的误操作；证据材料4与被告无关；证据材料6、7的内容与本案无关；证据材料8不能证明原告可以垄断客户；证据材料9中大部分合同与本案无关。被告聚众公司认为上述证据材料与其无关。

原告对被告电洋公司的证据材料1的真实性无异议，但认为不能证明被告从公开渠道汇总数据；对证据材料2中的《合作意向书》无异议，对该组其余证据材料的真实性有异议。被告聚众公司对被告电洋公司提供的证据材料未表示异议。

根据原告与被告电洋公司的举证和双方当事人对证据材料的质证意见，本院认证如下：

两被告对原告证据材料1、2、8的真实性无异议，本院予以确认。被告电洋公司对证据材料10有异议，但未能提供反驳证据，故本院对该证据材料予以确认。原告的证据材料3是记者发给原告的电子邮件，被告予以否认，该证据材料又不足以证明两被告向记者作了虚假陈述，本院不予确认。证据材料4中的报道文章形成时间均晚于原告主张被告实施虚假宣传和商业诋毁行为的时间，不能证明当时的市场竞争状况，与本案无关；民事判决书中对竞争对手概念的阐述不属于事实问题，故本院对证据材料4不予确认。证据材料5、9中的部分客户是永怡公司的客户，原告主张两被告实施散发该材料是在2003年9月上旬，但这并非精确的时间概念，而被告电洋公司陈述该材料形成于2003年8月底之前，由于9月上旬应指9月1日至10日，而原告对于两被告何时实施不正当竞争行为应当负有举证责任，但原告并不能准确确定对比材料的制作时间，故本院认为，系争材料的制作时间应确定在2003年8月底之前较为合理。由于证据材料10表明永怡公司与原告转让合同经客户确认的时间为2003年10月，被告制作系争材料的当时无从获知该合同转让事实，故本院确认原告和其他公司于2003年8月底前与客户的签约情况。证据材料6表明2份合同的履约起始时间为2003年11月，与本案无关，本院不予确认。被告电洋公司对证据材料7的真实性无异议，而该组证据材料中在2003年8月底前签订的合同与本案有关，故本院予以确认。

被告电洋公司提供的证据材料1亦不能反映2003年8月底前的市场竞争状况，本院不予确认；证据材料2中的《合作意向书》可以确认，原告对其余证据材料的真实性均有异议，由于这些证据材料系打印件又缺乏其他相应的证据材料予以佐证，故本院对这些证据材料均不予确认。

根据上述确认的证据，本院认定事实如下：

2003年12月19日，原告北京分公司向北京市东城区公证处申请对证人李莉的证言进行保全。证人李莉陈述其在2003年9月上旬见到被告电洋北京公司业务人员提供的名为“让高档品牌的购买人群无处可藏——高档场所液晶显示传播系统”的宣传资料。北京市东城区公证处于2003年12月22日对此过程出具了《公证书》。该《公证书》所附的宣传资料中有一部分是“竞争对手分析”文字材料，被告电洋公司分别将其“覆盖－高档写字楼”、“覆盖－其他高档场所”、 “播放形式”和“30″价格”与竞争对手作了比较。在高档写字楼的对比中，被告电洋公司称“覆盖数量远远高于对手，并延伸到更多的城市”，数据对比为：被告电洋公司在北京、上海、广州的数量分别为97、135、91，而竞争对手的相应数据分别为70、130、25；被告电洋公司还在深圳、杭州、成都、温州有覆盖，而竞争对手没有。在其他高档场所的对比中，被告电洋公司称“在更多的领域抢占先机”，数据对比为：被告电洋公司在北京、上海的高尔夫球场、电影院、医院的覆盖数量为9、10、7、22，竞争对手均为零。在播放形式的对比中，被告电洋公司的每天轮回次数是120次，竞争对手是70次。在30″价格对比中，被告电洋公司在北京、上海、广州、深圳的单次价格分别为人民币237元、196元、155元和155元，竞争对手的单价均为人民币261元，并提示原因：被告电洋公司每日播出120次，而竞争对手只播出70次。

原告提供的证据能够证明，2003年6月7日，永怡公司曾与原告达成《转让协议》，约定：因“商业楼宇信息化联播系统”自2002年底发展至今获得广泛认可，考虑到业务需要，永怡公司将商业楼宇广告牌业务全部转交原告运营。原告应与楼宇物业签订合同或书面确认，新合同生效后，原永怡公司与楼宇物业的合同终止。同年10月15日，永怡公司、原告与大量客户均签订了《确认书》，明确告知客户，永怡公司与原告之间于同年7月1日转让合同权利义务事宜，并与客户确认了合同主体变更。

截至2003年8月底，原告共与6家北京客户、76家上海客户和39家广州客户就商业楼宇信息化联播系统的安装签有合同。在原告与客户签订的协议中，出现过广告播放时间为“每天滚动80次”的表述。此外，永怡公司分别与85家北京客户、42家上海客户以及广州永怡远景广告有限公司与2家广州客户均就商业楼宇信息化联播系统的安装签有合同。

另查明，2003年8月13日，原告与金茂公司签订了1份《合同书》，约定：原告在金茂大厦办公楼1楼电梯等候厅；B1、B2、B3电梯等候厅；B1食府安置商业楼宇信息化联播系统共9台，用于广告播放。

同年10月15日，被告电洋公司与金茂公司签订了1份《合作意向书》，对其在金茂大厦指定位置安装楼宇液晶发布系统达成意向，但事后双方并未签订任何合同。

同年12月25日，原告向上海市公证处申请对互联网上内容进行保全证据的公证，由原告代理人在公证处接入互联网，输入网址 www.targetmedia.com.cn，进入电洋（中国）传媒网站，点击“覆盖城市”，发现被告电洋公司将金茂大厦作为其客户宣传。上海市公证处于2004年1月4日对此过程出具了《公证书》。

本院认为，本案当事人争议的主要焦点是两被告是否实施了不正当竞争行为。

一、被告电洋公司制作“竞争对手分析”材料是否构成不正当竞争。被告电洋公司表示其制作的对比材料是依据当时从公开途径可以获得的资料汇总形成的，但是被告电洋公司并未提供有效的证据证明其主张。该被告明知从公开途径不能获得竞争对手完整的信息资料，仍然使用不完全的信息资料进行汇总，并将其与自己的完整资料进行对比，通过该不对等信息的对比来获得竞争优势，主观上明显具有过错。客观上，截至2003年8月底，仅原告提供的证据已经证明，包括原告和永怡公司等在内的竞争对手在北京和广州的客户总数已经超过被告电洋公司在比较中所列的数字，这还没有包括其他可能的竞争对手所拥有的客户数量，因此，被告电洋公司使用的数据显然与事实不符，而被告电洋公司却还在该份对比材料中表明其楼宇“覆盖数量远远高于对手”。在“播放形式”的对比中，被告电洋公司对竞争对手的每天轮回次数表述为70次，但原告的证据却表明其与客户签订的合同中有每天滚动80次的约定，显见，被告电洋公司的这一表述虚假，且该被告还在该不真实的数据基础上计算出其播放次数比对手多71％的结论。在30″单次价格的比较中，被告电洋公司罗列的数据显示对手的价格高，并提示原因是因为竞争对手的播放次数只有70次，显然该种结合数据的提示具有误导客户的作用。被告电洋公司向客户散发该对比材料，使客户误以为被告电洋公司在各方面均较竞争对手具备竞争优势，从而增加了其交易机会。原告和被告电洋公司均从事液晶显示传播系统的相同服务，显属竞争对手，被告电洋公司的不当竞争利益的增加相应会给原告带来损失。因此，被告电洋公司捏造、散布“竞争对手分析”的行为属于《*反不正当竞争法》第十四条规定的诋毁、贬低竞争对手商誉的行为，构成了对原告的不正当竞争。

二、被告电洋公司网站上有关金茂大厦的宣传是否构成不正当竞争。被告电洋公司在网站上将金茂大厦作为其客户宣传，但事实上被告电洋公司仅仅与其有签约意向，而原告却举证证明金茂大厦是其客户，因此，被告电洋公司的这一宣传行为不仅使原告已有的商业努力受到影响，不能体现竞争的公平性，而且从客观上会提升被告电洋公司的商誉。根据《*反不正当竞争法》第九条第一款的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的生产者等作引人误解的虚假宣传，现被告电洋公司利用网络宣传其系金茂大厦液晶电视广告服务的提供者，亦属于该款规定的虚假宣传行为，构成了对原告的不正当竞争。

综上所述，被告电洋公司理应承担其实施不正当竞争行为的民事责任，但是原告主张被告聚众公司也实施了上述行为，该主张由于缺乏有效证据的支持，本院不予采信。鉴于原告的商誉会因被告电洋公司的不正当竞争行为而受到影响，故被告电洋公司有必要对此消除影响。原告未能证明其因被告电洋公司的行为遭受损失或者被告电洋公司因此获利的准确金额，故本院综合考虑原告的商誉、被告电洋公司实施不正当竞争行为的手段、范围、影响、期间等因素，酌情确定其应当承担的赔偿数额。依照《*民法通则》第一百三十四条第（一）、（十）项、《*反不正当竞争法》第九条第一款、第十四条、第二十条第一款的规定，判决如下：

一、被告上海电洋数字传媒科技有限公司立即停止不正当竞争行为；

二、被告上海电洋数字传媒科技有限公司于本判决生效之日起30日内在《新民晚报》中缝以外的版面上就上述不正当竞争行为刊登道歉声明，内容须经本院审核，费用由该被告承担；

三、被告上海电洋数字传媒科技有限公司在本判决生效之日起10日内向原告上海分众广告传播有限公司赔偿经济损失人民币3万元；

四、原告上海分众广告传播有限公司的其他诉讼请求不予支持。

本案受理费人民币15，010元，由原告上海分众广告传播有限公司负担人民币7，280元，被告上海电洋数字传媒科技有限公司负担人民币7，730元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本1份，副本2份。