武隆县兴环游网吧诉武隆县文化广电新闻出版局二审行政判决书
重 庆 市 第 三 中 级 人 民 法 院
行政判决书
（2005）渝三中行终字第56号
上诉人（一审原告）武隆县兴环游网吧，住所地武隆县巷口镇建设西路11-8号。
负责人刘杰，男，武隆县兴环游网吧业主。
被上诉人（一审被告）武隆县文化广电新闻出版局，住所地武隆县巷口镇芙蓉路69号。
法定代表人张颂海，男，局长。
委托代理人秦超，男，该局综合科科长。
委托代理人张宇龙，男，重庆星空律师事务所律师。
上诉人武隆县兴环游网吧（以下简称兴环游网吧）不服武隆县人民法院对其诉武隆县文化广电新闻出版局文化行政处罚一案作出的（2005）武行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2004年12月19日12时左右，武隆县中学校（以下简称武隆中学）学生熊旺（男，1987年11月21日出生）、潘舰航（男，1990年10月24日出生）、黄田（男，1986年11月1日出生）、陈治宇（男，1989年11月7日出生）到刘杰投资开办的兴环游网吧上网。当日下午1 时许，武隆中学校长牟其林得知该校有多名学生到网吧的情况后，通知该校老师黄守龙一起到兴环游网吧去找上网学生，被该网吧业主刘杰拒绝。这时，牟其林看见该校几个学生进出网吧后遂上网吧楼上寻找并拉住一名来上网的学生，刘杰见状边把牟其林往楼下推致其摔倒，边大声叫学生快跑。事后，武隆中学向县教委、县教委向县人民*就此事分别作了情况报告。武隆县*局以公（法）决字[2004]第395号行政处罚决定书认定刘杰在网吧楼梯间将牟其林推倒，造成伤害，决定给予刘杰治安拘留九日的处罚，该处罚已经生效并已执行。2004年12月27日，武隆县文化体育局以（武）文市告字（2004）第019号《文化行政处罚告知书》向兴环游网吧业主刘杰告知了给予行政处罚的事实、理由和依据以及当事人依法享有的陈述、申辩、听证的权利。兴环游网吧未提出陈述、申辩及听证要求。2005年元月4日，武隆县文化体育局对兴环游网吧作出（武）文市罚字（2005）第001号行政处罚决定，认定：兴环游网吧于2004年12月19日中午12时左右接纳未成年人上网，被武隆中学校长牟其林当场看见。经查实，网吧接纳未成人属实，情节十分严重。其行为违反了国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第21条之规定，根据该条例第30条的规定吊销兴环游网吧的《网络文化经营许可证》。兴环游网吧不服该行政处罚决定，向重庆市文化局、广播电视局申请行政复议。重庆市文化局、广播电视局于2005年5月23日作出渝文广复决字[2005]第1号行政复议决定，维持了武隆县文化体育局（武）文市罚字（2005）第001号行政处罚决定。兴环游网吧仍不服，于2005年6月14日诉至一审法院。另查明，2005年2月23日，武隆县机构编制委员会以武编委发（2005）27号文件决定：撤销武隆县文化体育局，设立武隆县文化广电新闻出版局统一行使原文化体育局的行政职能。
一审法院经审理认为，互联网上网服务营业场所经营单位应当遵守有关法律、法规的规定，自觉加强行业自律，规范经营行为。国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第30条规定，互联网上网服务营业场所经营单位只要具有接纳未成人进入营业场所的行为，文化行政主管部门就可实施警告或罚款行政处罚，情节严重的，可以责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》。虽然该条例并未罗列情节严重的具体情形，但行政主体有权根据案件的具体情况依照立法精神作出情节是否严重的判断。判断一个违法行为是否情节严重，应从违法者的动机、所采取的手段、当时的客观环境和条件、危害程度以及所产生的社会影响等因素进行综合考量。就本案而言，兴环游网吧为牟利违规接纳3名武隆中学在校未成年学生进入网吧，其行为已经构成违法。武隆中学校长牟其林在得知该校学生进入网吧的消息后，为防止学生因进网吧耽误学业而去网吧查找，是履行校长职责，是正当之举；作为网吧经营负责人刘杰在已经违法的情况下，本应积极配合，却采取粗暴方式阻止并动手将牟推倒致其伤害，造成不良的影响，是错之又错。因此，被告根据上述事实作出违法行为情节严重的认定是恰当的，并据此作出行政处罚正确，依法应当予以维持。原告诉称被告认定其网络经营违法情节严重没有法律依据的理由不能成立；其又提出被告“先裁决，后取证”违反法定程序的问题，经审查，被告定案的主要证据均是在处罚前收集的，并未违反法定程序。一审法院据此依照《*行政诉讼法》第54条（1）项之规定，判决维持武隆县文化广电新闻出版局2005年元月4日作出的（武）文市罚字（2005）第001号文化行政处罚决定的具体行政行为。
上诉人兴环游网吧上诉称，被上诉人吊销上诉人《网络文化经营许可证》的行政处罚决定没有事实根据。一审判决采信的熊旺、潘舰航、黄田、陈治宇的四份自书陈述材料在程序和来源上均不符合法律规定，不是本案有效证据；武隆中学对该四个学生的处分决定是虚假的。被上诉人没有证据证明上诉人接纳了未成年人上网，更没有证据证明上诉人行为属情节严重应处以吊销《网络文化经营许可证》的处罚。上诉人无意致伤牟其林的行为已经受到武隆县*局治安拘留九日的处罚，该行为与应被吊销《网络文化经营许可证》是两个法律关系，将其作为《互联网上网服务营业场所管理条例》第30条规定的“情节严重”显然错误。一审判决维持被上诉人没有事实根据和法律依据的行政处罚决定不当，请求二审法院依法公正裁决。
被上诉人答辩称，熊旺、潘舰航、黄田、陈治宇的四份自书陈述材料是有老师在场的情况下由四名学生自己所写，能与其他证据形成锁链证实上诉人接纳了未成年人进入网吧营业场所，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第21条的规定。渝办发[2004]327号《重庆市人民*办公厅转发市文化局等部门关于进一步深化网吧专项整治工作意见的通知》规定了“累计3次接纳未成年人进入网吧营业场所、1次接纳8名未成年人或在规定营业时间以外接纳未成年人的，要坚决吊销其经营许可证”，并非是只有这几种情形才可吊销经营许可证，而是只要有这几种情形就必须吊销经营许可证。上诉人2004年12月19日接纳了未成年人进入网吧，致伤前来制止学生上网耽误学业的武隆中学校长牟其林，造成影响极大，我局认定为“情节严重”予以处罚是恰当的。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
一审被告在法定期限内向一审法院提供的证据有：1、武隆县*局巷口派出所2004年12月19日对刘杰的讯问笔录，证明牟其林与黄守龙到兴环游网吧找学生，刘杰挡住不让找学生而发生抓扯。2、2004年12月19日询问牟其林笔录，证明牟其林到网吧找学生被刘杰打伤的事实。3、证人黄守龙证言，证明2004年12月19日黄守龙与牟其林校长到网吧找学生，刘杰不许，把牟校长推出门外。这时有5-6个看似初中生的学生问老板有无出口，老板说上去再说。这时上去了5个学生，下来2个学生，此时牟校长已上来，叫下来的其中一个学生拿出学生证。这时从网吧里面又出来2个学生，从楼下又上来2个学生。牟校长叫上来的2个学生站住，学生不听，牟校长拉住一个学生，这时刘杰把牟校长往楼下推，并叫学生快跑。后我看见牟校长仰面倒在地上，学校保卫来后刘杰还威胁牟校长要小心点。4、武隆中学学生熊旺、潘舰航、黄田、陈治宇自书陈述材料，证明该四名学生2004年12月19日进兴环游网吧的经过。5、武隆中学证明、学生注册簿、学生名册，证明以上四学生系武隆中学学生，熊旺、潘舰航、陈治宇系未成年人。6、武隆中学向县教委的情况报告及对以上四名学生的处分决定。7、县教委向县*的情况报告。8、文化行政处罚告知书及送达回证。9、行政处罚决定书及送达回证。10、立案呈批表，执法人员秦超、倪安辉行政执法证，重庆市文化局、广播电视局行政复议决定书。11、武编委发（2005）27号文件，证明武隆县文化体育局撤销后由新设立的武隆县文化广电新闻出版局统一行使原文化体育局的行政职能。12、第一次庭审后被告补充提交了武隆县*局公（法）决字[2004]第395号行政处罚决定书，证明刘杰在网吧将牟其林校长推倒造成伤害，被治安拘留9日。
一审原告向一审法院提交的证据有：渝办发[2004]327号《重庆市人民*办公厅转发市文化局等部门关于进一步深化网吧专项整治工作意见的通知》，证明只有累计3次接纳未成年人进入网吧营业场所、1次接纳8名以上未成年人进入或在规定营业时间以外接纳未成年人的，才能吊销其经营许可证。
一审法院对各方当事人提供的证据作出如下确认：一审被告提供的1-11项证据，系被告在实施处罚前依法收集，具有关联性、合法性、真实性，予以确认。一审被告提交的第12项证据系*机关作出的生效法律文书，且原告无异议，予以确认。
前述证据，已随案移送本院。上诉人对一审采信的熊旺、潘舰航、黄田、陈治宇陈述材料及武隆中学的行政处分决定有异议，二审审理中本院分别对陈治宇、黄田、熊旺、李雄就其自书陈述材料及武隆中学的处分决定进行了核实，均证实其自书材料系当日下午校保卫人员叫去校办公室后，有老师在场情况下自己亲笔所写，是如实作的陈述；学校的行政处分决定属实，而且在学校张贴了一周。综合本案其他证据和本院审查核实的情况，熊旺、潘舰航、黄田、陈治宇的陈述及武隆中学的行政处分决定可以作为本案的定案依据。本案的其他证据，一审法院对其的分析认定正确，本院予以认可。本院根据合法有效证据所认定的本案事实与一审法院所认定的事实无异。
本院认为，被上诉人武隆县文化广电新闻出版局依法有对设立的互联网服务营业场所经营单位经营活动进行监督、管理的法定职责。上诉人兴环游网吧2004年12月19日接纳武隆中学学生上网属实，该局在行政执法活动中，调取的武隆县*机关对刘杰的讯问笔录、对牟其林、黄守龙、李雄等人的询问笔录，武隆中学学生陈治宇、黄田、潘舰航、熊旺、李雄的陈述材料及其他相关证据已形成证据锁链，据此认定上诉人违反《互联网上网服务营业场所管理条例》第21条“互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所”规定接纳未成年进入营业场所的事实清楚、证据充分。上诉人诉称四名学生的陈述材料不具有证明效力的理由不能成立，其诉称未接纳未成年人进入营业场所的主张本院不予采纳。《互联网上网服务营业场所管理条例》第6条规定：国家鼓励公民、法人和其他组织对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动进行监督。武隆中学校长牟其林为了制止学生特别是未成年学生上网耽误学业而到上诉人处查找学生，是监督网吧经营活动的合法行为，也是履行校长职责管理学生的正当行为。上诉人兴环游网吧业主刘杰却将牟其林推倒致伤，社会影响较大，家长和学校教师反映较强烈，被上诉人认定上诉人接纳未成年人进入营业场所并造成不良影响构成情节严重，符合《互联网上网服务营业场所管理条例》的立法宗旨，被上诉人据此根据该条例第30条规定对上诉人作出吊销其《网络文化经营许可证》的行政处罚决定，适用法律、法规正确。上诉人诉称不能将刘杰无意致伤牟其林的行为认定属《互联网上网服务营业场所管理条例》第30条规定的“情节严重”的理由不能成立。上诉人诉称被上诉人作出处罚决定是“先裁决后取证”的主张无证据支持，本院不予采纳。一审判决维持（武）文市罚字[2005]第001号行政处罚决定的事实清楚，适用法律、法规准确，依法应予维持。依照《*行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件诉讼费用人民币200元，由上诉人武隆县兴环游网吧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 煜
审 判 员 邵 瑞 一
审 判 员 吴 道 敏
二○○五年十二月十一日
书 记 员 张 欣 然
武隆县兴环游网吧诉武隆县文化广电新闻出版局二审行政判决书