保山中汇物产开发有限公司诉云南省五华*建设工程施工合同纠纷案

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2004）昆民一初字第149号

原告：保山中汇物产开发有限公司。

住所地：保山市隆阳区象山路51号。

法定代表人：杨一民，该公司董事长。

特别授权诉讼代理人：陈云彬，该公司办公室主任。

特别授权诉讼代理人：李德钧，云南当代律师事务所律师。

被告：云南省五华*。

法定代表人：杨会昌，*长。

特别授权诉讼代理人：李俊华、孙可，云南建广律师事务所律师。

被告：云南省金马汽车摩托车修理厂。

住所地：本市教场北路247号。

法定代表人：杨会昌，该厂厂长。

特别授权诉讼代理人：李俊华、孙可，云南建广律师事务所律师。

原告保山中汇物产开发有限公司（以下简称保山中汇）诉被告云南省五华*（以下简称五华*）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2004年 9月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月22日公开开庭审理了本案，保山中汇的诉讼代理人陈云彬、李德钧，五华*的诉讼代理人李俊华、孙可到庭参加诉讼。2004年12月3日，经合议庭合议，依据《民事诉讼法》第一百一十九条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”的规定，本院通知云南省金马汽车摩托车修理厂（以下简称金马修理）作为本案被告参加诉讼。金马修理在收到起诉状副本后明确表示放弃15天的答辩期以及不少于30天的举证期限，保山中汇也明确表示放弃不少于30天的举证期限。同年12月10日，本院依法再次公开开庭审理了本案，保山中汇的诉讼代理人陈云彬、李德钧，五华*和金马修理的诉讼代理人李俊华、孙可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

保山中汇起诉称：2002年5月31日，北海中汇物产公司（以下简称北海中汇）与五华*签订《云南省五华*干警住宅小区《项目代建合同》》，由北海中汇代建五华*的干警住宅小区。同年6月11日，北海中汇向五华*支付了150万元的保证金，又与其他相关单位签订合同，完成了建筑设计、地质勘探、报建等工作。2002年12月25日，五华*和金马修理出具《委托书》，委托其负责办理建设前期报建、地质勘探、组织设计、施工等相关事宜。其先后代付各项费用2075063元，支付人员工资220000元，其他费用746元，赔偿第三人损失1190887.60元以及支付50万元违约金。遂诉至本院，请求判令五华*和金马修理：1、解除委托代建合同关系；2、偿还保证金150万元；3、支付代垫付的款项2075063元；4、支付人员工资220000元，其他费用746元；5、赔偿第三人的损失1190887.60元；6、支付违约金50万元；7、支付代理费92500元；8、承担诉讼费。

五华*和金马修理答辩称：1、保山中汇与五华*和金马修理没有签订任何合同，北海中汇与金马修理也没有签订任何合同，与五华*签订合同的是北海中汇，所以，保山中汇不具备诉讼主体资格；2、北海中汇和五华*签订的合同是无效合同。北海中汇已于2001年11月27日被工商机关注销，在被注销后的2002年5月31日还与其签订《代建合同》，因此，该合同是无效合同；3、导致合同无效的过错在北海中汇公司，所以，损失应当由北海中汇承担责任；4、保山中汇与五华*和金马修理没有任何法律关系，因此，其诉讼请求与五华*和金马修理无关，因此，不存在解除以及由五华*和金马修理退还保证金，也不存在支付保山中汇垫付的工程款和银行利息以及人工工资和支付违约金；5、第三人损失是不存在的；6、保山中汇主张律师代理费没有法律依据。

综上，保山中汇提出的诉讼请求没有法律依据，请求驳回保山中汇的诉讼请求。

综合保山中汇与五华*和金马修理的诉辩主张，本案各方对以下问题没有争议：

1、2001年12月11日，省发展计划委员会、省建设厅、省国土厅联合发出《关于下达云南省2001年第二批经济适用住房投资计划和信贷指导计划的通知》，在该通知中明确了省*管理局的经济适用房建设面积为30000m2.2002年1月16日，省*管理局发出《关于下达2001年经济适用住房建设投资计划的通知》，明确五华*的建设面积为3000m2；

2、2002年5月31日，北海中汇与五华*签订《云南省五华*干警住宅小区《项目代建合同》》，约定由北海中汇负责代建五华*的干警住宅小区工程，双方明确约定了相关的权利义务；

3、北海中汇于2002年6月11日向金马修理支付了150万元的保证金，金马修理出具了《收款专用发票》给北海中汇。北海中汇与金马修理没有签订合同以及协议，保山中汇与五华*和金马修理没有签订过合同及协议；

4、2002年6月5日至2003年6月5日，北海中汇就五华*干警住宅小区的设计、工程预算、工程施工、工程监理分别与云南康凯利建筑设计事务所、玉溪市基础工程公司、云南博升工程造价咨询有限公司、昆明劲风建设监理有限公司签订《设计合同》、《施工合同》、《预结算审核委托书》、《标的编制委托书》、《监理合同》；

5、2002年12月25日，金马修理与五华*出具《授权委托书》，并明确：因我单位干警集资小区，由保山中汇（北海中汇）代建，特委托该公司负责办理建设前期报建、地质勘察、组织设计，开工后的施工等相关事宜。金马修理与五华*是两块牌子一班人员；

6、北海中汇于1993年6月21日经工商管理部门审核批准注册成立，并领取了《企业法人营业执照》的国有经济公司，法定代表人为杨一民。1995年6月27日，经省建设厅批准，同意北海中汇进入云南省进行房地产开发经营，具体的开发项目是“昆明市桃园住宅组团”；

7、2001年11月26日，北海市工商行政管理局作出《行政处罚决定书》，吊销了北海中汇的营业执照，并收缴了北海中汇的营业执照和公章，同年11月27日，北海中汇被北海市工商行政管理局注销。2002年11月28日，广西壮族自治区建设厅注销了北海中汇的房地产开发资质；

8、保山中汇于2001年9月18日经保山市工商行政管理局的审核、批准、登记注册成立，并领取了《企业法人营业执照》的有限责任公司，法定代表人为杨一民。同年11月26日，云南省建设厅作出《关于核定保山中汇物产开发有限公司暂定资质的通知》，向保山中汇颁发了《*房地产开发企业暂定资质证书》，并明确有效期限为一年；

9、2003年4月15日，昆明市规划局向金马修理颁发《建设工程规划许可证（永久性建设）》，金马修理是五华*干警住宅小区建设所需土地的使用权人。

对上述无争议的事实，本院予以确认，并对证明上述无争议事实的证据材料作为认定本案案件事实的证据予以采信。

综合保山中汇与五华*和金马修理的诉辩主张，各方争议的问题是：

1、保山中汇是否具备诉讼主体资格；

2、五华*和金马修理委托的是北海中汇还是保山中汇；

3、北海中汇与五华*签订的合同是否实际履行；

4、保山中汇的损失是否成立，数额是否确定。

关于保山中汇是否具备诉讼主体资格的争议。

保山中汇主张其具备诉讼主体资格，并提供《授权委托书》、《营业执照》、《暂定资质证书》、《资质证书》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、省建设厅、保山市建设局的《进一步加快非公有制经济发展的实施意见》、省*管理局的《回复》、五华*的《请示报告、情况报告》、昆明市规划局的《规划设计方案审定通知》、《建设工程规划许可证申报表、申请》，证明其具备诉讼主体资格。保山中汇认为，五华*在干警住宅小区工程获得批准后出具委托书，委托其负责该工程前期的报建、地质勘察、组织设计，开工后的施工等相关事宜，所以，其具备诉讼主体资格。

经质证，五华*和金马修理对上述证据材料的真实性没有异议。但认为，保山中汇的房地产开发资质是暂定，期限为一年，且其与保山中汇没有合同关系，所以，上述证据材料不能证明保山中汇主张的事实。

五华*和金马修理主张保山中汇不具备诉讼主体资格，并提供《授权委托书》、北海中汇的《工商登记注册档案》，证明保山中汇不具备诉讼主体资格。五华*和金马修理认为，其与保山中汇没有合同关系，也没有法律关系，所委托的是北海中汇，不是保山中汇，所以，保山中汇不具备诉讼主体资格。

经质证，保山中汇对上述证据材料的真实性没有异议。保山中汇认为，尽管其与五华*和金马修理没有签订过合同及协议，也没有法律关系，但五华*和金马修理委托其负责五华*干警住宅小区工程前期的报建、地质勘察、组织设计，开工后施工等相关事宜，所以，上述证据材料不能证明五华*和金马修理主张的事实。

本院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”以及第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，……。”的规定，保山中汇与五华*和金马修理在庭审中对各自提供的证据材料的真实性表示没有异议，本院对保山中汇与五华*和金马修理共同提供的上述证据材料的真实性予以确认，并作为认定本案案件事实的证据予以采信。

关于五华*和金马修理委托的是北海中汇，还是保山中汇的争议。

保山中汇主张五华*和金马修理委托的是保山中汇，并提供《授权委托书》，证明五华*和金马修理委托的是保山中汇，而不是北海中汇。保山中汇认为，在五华*和金马修理出具的《授权委托书》中明确委托的是保山中汇，委托的事项就是由其负责五华*干警住宅小区工程前期的报建、地质勘察、组织设计以及开工后的施工等相关事宜，且北海中汇已被北海工商局注销，所以，五华*和金马修理委托的是保山中汇。

经质证，五华*和金马修理对《授权委托书》的真实性没有异议，并予以认可。五华*和金马修理认为，合同是其与北海中汇签订的，与保山中汇没有合同关系，且委托书中明确载明委托的是北海中汇，所以，委托的是北海中汇，而不是保山中汇。

五华*和金马修理主张委托的是北海中汇，并提供《授权委托书》、《关于盖建五华*“干警集资小区相关问题”的商议函》、《函、回函、商函、复函、复函、函件》、《关于办理五华*干警小区《项目代建合同》交接手续的函》、《关于解决五华*干警小区合同纠纷的意见》、《关于撤消建设代建项目招标的函》，证明其委托的是北海中汇，而不是保山中汇。五华*和金马修理认为，其从未同意《代建合同》的乙方由北海中汇变更为保山中汇，所以，其委托的是北海中汇，而不是保山中汇。

经质证，保山中汇对上述证据材料的真实性没有异议。保山中汇认为，上述证据材料不能证明五华*和金马修理主张的事实。

本院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”以及第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”的规定，保山中汇、五华*和金马修理在庭审中均提供了《授权委托书》，且双方对真实性和内容均没有异议，故本院确认《授权委托书》的真实性，并作为认定本案案件事实的证据予以采信。五华*和金马修理提供的《关于盖建五华*“干警集资小区相关问题”的商议函》、《函、回函、商函、复函、复函、函件》、《关于办理五华*干警小区《项目代建合同》交接手续的函》、《关于解决五华*干警小区合同纠纷的意见》、《关于撤消建设代建项目招标的函》与双方委托的是北海中汇还是保山中汇的争议没有关联性，故本院对五华*和金马修理提供的《关于盖建五华*“干警集资小区相关问题”的商议函》、《函、回函、商函、复函、复函、函件》、《关于办理五华*干警小区《项目代建合同》交接手续的函》、《关于解决五华*干警小区合同纠纷的意见》、《关于撤消建设代建项目招标的函》不作为认定五华*和金马修理委托的是保山中汇，还是北海中汇的争议事实的证据予以采信。

关于北海中汇与五华*签订的《项目代建合同》是否实际履行的争议。

保山中汇主张北海中汇与五华*签订的《项目代建合同》已经实际履行，并提供《开发合作协议》、《《项目代建合同》》、金马修理出具的《发票》、《建设工程设计合同》、《施工合同》、《监理合同》、《招标合同》、《预算委托书》、《总平面图》、《收款收据》、《规划设计报审表》、《请示、情况报告》、《通知》、《总平面布置图》、《申报表》、《情况说明、补充说明、证明》、《承诺书》、《建设工程规划许可证（永久性建设）》，证明北海中汇与五华*签订的《项目代建合同》已经实际履行。保山中汇认为，在北海中汇与五华*签订合同之后，其委托了康凯利设计公司对五华*干警住宅小区进行设计，并支付了90万元的设计费；委托博升公司审核施工图预算编制，支付23.80万元的费用；与昆明劲风监理公司签订工程监理合同，委托该公司对工程进行监理；与云南联众招标公司签订招标代理合同，由该公司负责工程招标，支付了10万元的费用；将该住宅小区的基础工程发包给玉溪基础工程公司施工，并支付了 514900元的工程款。其在五华*和金马修理的委托下，办理了有关代建的报批、审批手续和报建工作，取得了规划许可证和建设工程施工许可证，所以，北海中汇与五华*签订的《项目代建合同》已经实际履行。

经质证，五华*和金马修理对保山中汇提供的《开发合作协议》、《《项目代建合同》》、金马修理出具的《发票》、《建设工程规划许可证（永久性建设）》的真实性没有异议，对《建设工程设计合同》、《施工合同》、《监理合同》、《招标合同》、《预算委托书》、《总平面图》、《收款收据》、《规划设计报审表》、《请示、情况报告》、《通知》、《总平面布置图》、《申报表》、《情况说明、补充说明、证明》、《承诺书》的真实性无法确认。五华*和金马修理认为，与康凯利设计公司、博升公司、昆明劲风监理公司、云南联众招标公司、玉溪基础工程公司签订合同的是北海中汇，而不是保山中汇，且与保山中汇无关，所以，北海中汇与五华*签订的《项目代建合同》没有实际履行。

五华*和金马修理主张北海中汇与五华*签订的《项目代建合同》没有实际履行，并提供北海中汇的《工商登记材料》和广西壮族自治区建设厅的《关于公布2001年房地产开发企业资质年检结果的通知》，证明北海中汇与五华*签订的《项目代建合同》没有实际履行。五华*和金马修理认为，北海中汇已在2001年11月27日被工商管理部门注销，其房地产开发资质也被广西壮族自治区建设厅于2002年11月28日注销。一个已被相关行政管理机关注销了相应资质的公司无法履行合同，所以，北海中汇与五华*签订的《项目代建合同》没有实际履行。

经质证，保山中汇对上述证据材料的真实性没有异议。但认为，尽管《项目代建合同》是北海中汇与五华*签订，但五华*和金马修理在合同签订后委托其办理五华*干警住宅小区工程的报批、审批手续和报建工作，取得了规划许可证和建设工程施工许可证，所以，北海中汇与五华*签订的《项目代建合同》已经实际履行。

本院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：……（二）证据与本案事实是否相关；……。”的规定，五华*和金马修理对保山中汇提供的《开发合作协议》、《《项目代建合同》》、金马修理出具的《发票》、《建设工程规划许可证（永久性建设）》的真实性没有异议，对《建设工程设计合同》、《施工合同》、《监理合同》、《招标合同》、《预算委托书》、《总平面图》、《收款收据》、《规划设计报审表》、《请示、情况报告》、《通知》、《总平面布置图》、《申报表》、《情况说明、补充说明、证明》、《承诺书》的真实性无法确认，《开发合作协议》、《《项目代建合同》》、《施工合同》、《监理合同》、《招标合同》、《预算委托书》都是北海中汇分别与五华*、康凯利设计公司、博升公司、昆明劲风监理公司、云南联众招标公司、玉溪市基础工程公司签订的，保山中汇不是上述合同的一方主体。保山中汇提供的《开发合作协议》、《《项目代建合同》》、金马修理出具的《发票》、《建设工程设计合同》、《施工合同》、《监理合同》、《招标合同》、《预算委托书》、《总平面图》、《收款收据》、《规划设计报审表》、《请示、情况报告》、《通知》、《总平面布置图》、《申报表》、《情况说明、补充说明、证明》、《承诺书》、《建设工程规划许可证（永久性建设）》与双方关于《项目代建合同》是否已履行的争议没有关联性，故本院对保山中汇提供的上述证据材料不作为认定北海中汇与五华*签订的《项目代建合同》是否已经实际履行的事实的证据予以采信。至于五华*和金马修理提供的北海中汇的《工商登记材料》和广西壮族自治区建设厅的《关于公布 2001年房地产开发企业资质年检结果的通知》，是相关行政管理机关依职权制作的公文书证，且保山中汇在庭审中明确表示没有异议，并予以认可。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条 “人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；……。”的规定，本院对五华*和金马修理提供的北海中汇的《工商登记材料》和广西壮族自治区建设厅的《关于公布2001年房地产开发企业资质年检结果的通知》作为认定北海中汇的经营资格和房地产开发资质已被注销的事实的证据予以采信。

关于保山中汇的损失是否成立，数额是否确定的争议。

保山中汇主张损失成立，数额确定，并提供第一组证据材料中的金马修理开具的《发票》、北海中汇与康凯利签订的《建设工程设计合同》和第二组证据材料的《总平面图》、《发票》、《工程设计收费基价表》和《调整系数表》、《缴款书（收据）》、《云南省五华*用地图》、《委托收款凭证》、《砼灌注桩基础工程施工承包合同》、《岩基桩基础竖向静载荷试验报告》、《岩土工程地质勘察报告》、《钻孔柱状图集》、《发票》、《关于终止基础工程施工承包合同的处理意见》、《工程结算书》、《工程预算书》、《建筑安装工程预（结）算书》、《建设施工图设计文件审查报告书》、《关于云南省五华*集资小区施工图审批的申请》、《建设工程（结算）、标底编制（审核）任务委托书》、《工程标底》、《建设工程造价咨询合同》、《标底编制费及预算调整费支付申请》、《收据》五份、《建设工程委托监理合同》、《关于终止工程监理合同的意见》、《招标代理协议书》、《五华*住宅图纸答疑》、《致函》、《关于终止招标代理协议的意见》、《工资表》、《委托代理收费合同》以及第三组证据材料五华*的《通知》、《关于解决五华*干警小区合同纠纷的意见》、《履行代建合同相关经济费用情况及解决意见》，证明损失成立，数额确定。保山中汇认为，其在接受五华*与金马修理的委托后，其委托了康凯利设计公司对五华*干警住宅小区进行设计，支付了90万元的设计费；委托博升公司对施工图预算编制进行审核，支付23.80万元的审核费；委托云南泰安公司对施工图进行审查，支付了 29800元的审查费；委托昆明勘察测绘院对五华*干警住宅小区进行工程测量和地形测量，支付测量费14946元；玉溪广源公司负责地质勘探，支付了 58821元的勘探费；与昆明劲风监理公司签订工程监理合同，委托该公司对工程进行监理；与云南联众招标公司签订招标代理合同，由该公司负责工程招标，支付了10万元的代理费；将五华*干警住宅小区的基础工程发包给玉溪市基础工程公司施工，支付了514900元的工程款，共计2075063元。为办理该工程项目支付了22万元的人工工资；还支付其他费用746元。由于《项目代建合同》的不能履行，所支付的150万元保证金应当退还，并需向第三人赔偿损失 1190887.60元。其为实现债权支付了律师代理费92500元。

经质证，五华*和金马修理对上述证据材料的真实性无法确认。五华*和金马修理认为，与康凯利设计公司、博升公司、云南泰安公司、昆明勘察测绘院、玉溪广源公司、昆明劲风监理公司、云南联众招标公司、玉溪市基础工程公司签订合同的是北海中汇，而非保山中汇。五华*和金马修理与保山中汇没有签订过合同，也没有法律关系，且有的发票是不真实的。五华*没有收到北海中汇支付的150万元保证金，保山中汇也没有向五华*和金马修理支付过 150万元的保证金，所以，保山中汇的损失不成立，数额不确定。

五华*和金马修理主张保山中汇的损失不成立，数额不确定，并提供玉溪市红塔区地税局出具的《证明》、号码为0080889的《云南省建筑安装工程统一发票》、昆明市盘龙区地税局出具的《证明》、昆明市五华区地税局出具的《证明》、号码为1342903的《云南省其他服务统一发票》，证明保山中汇的损失不成立，数额不确定。五华*和金马修理认为，保山中汇提供的证明损失成立的《发票》和《收据》是虚假的，对此，玉溪市红塔区地税局、昆明市盘龙区地税局、昆明市五华区地税局已出具《证明》予以证实。

经质证，保山中汇上述证据材料的真实性无异议。保山中汇认为，这是五华*和金马修理利用其身份的特殊性对出具发票的单位进行的报复，且先开收据，后出具正式的发票是建筑行业的惯例。五华*和金马修理所要证明的内容没有事实和法律根据，也与本案没有任何关系，所表述的内容也是不真实的，所以，五华*和金马修理所要证明的内容不能成立。

本院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”的规定，五华*和金马修理无法确认保山中汇提供的证据材料的真实性，且与康凯利设计公司、博升公司、云南泰安公司、昆明勘察测绘院、玉溪广源公司、昆明劲风监理公司、云南联众招标公司、玉溪基础工程公司签订合同，建立法律关系的是北海中汇，不是保山中汇。保山中汇与北海中汇是两个不同的具有企业法人资质的公司，保山中汇所提供的证据材料与本案的案件事实没有关联，且各证据之间不能相互印证，形成证据链，故本院对保山中汇提供的证据材料不作为认定本案案件事实的证据予以采信。至于五华*和金马修理所提供的证据材料，尽管保山中汇对真实性没有异议，但五华*和金马修理提供的证据材料与本案双方争议的案件事实没有关联性，故本院对五华*和金马修理提供的证据材料也不作为认定本案案件事实的证据予以采信。

根据保山中汇以及五华*和金马修理所提供的证据材料，并经质证，本院确认以下案件事实：

2001年12月11日，云南省发展计划委员会、云南省建设厅已经云南省国土资源厅联合发出《关于下达云南省2001年第二批经济适用住房投资计划和信贷指导计划的通知》，在该通知中明确了云南省*管理局的经济适用房建设面积为30000m2，投资3000万元。2002年1月16日，云南省*管理局发出《关于下达2001年经济适用住房建设投资计划的通知》，通知明确五华*的建设面积为3000m2.同年5月19 日，北海中汇与五华*签订《云南省五华*干警小区开发合作协议》，约定由北海中汇负责建盖五华*干警小区，并向五华*支付150万元的保证金，该保证金在结算时列入结算。同年5月31日，北海中汇与五华*签订《云南省五华*干警住宅小区《项目代建合同》》，双方约定：由北海中汇代建五华*干警住宅小区工程，并负责小区规划、设计以及报建、审批，办理房产证等有关手续，五华*协助并负责相关费用，该项目的保底利润为1100万元。双方明确约定了其他相关的权利义务。合同签订后，北海中汇于2002年6月11日向金马修理支付了150万元的保证金，金马修理同时出具了收到150万元保证金的《收款专用发票》给北海中汇。

2002年6月5日，北海中汇将五华*干警住宅小区的设计发包给云南康凯利建筑设计事务所进行设计，并与该事务所签订了《建设工程设计合同》，约定设计费为886000元。之后该事务所提交了设计《总平面图》，保山中汇于同年7月2日至8月16日向该事务所支付了90万元的设计费。

2002年6月26日，五华*通过中国工商银行昆明市栗树头储蓄所支付昆明市勘察测绘研究院对地形进行测量的测量费7528元。

2002年9月15日，北海中汇与昆明劲风建设监理有限公司签订《监理合同》，由该监理公司负责五华*干警住宅小区工程的监理。2004年8月9日，该监理公司开具收到214000元监理费的《发票》给保山中汇。

2003年4月27日，北海中汇与玉溪市基础工程公司签订《砼灌注桩基础工程施工承包合同》，由玉溪市基础工程公司承包五华*干警住宅小区的砼灌注桩基础工程。同年6月20日，该公司开具地质勘察、试桩工程款514900元的《发票》给保山中汇。

2003年6月5日，保山中汇与云南众联建设招标有限公司签订《招标代理协议书》，由该公司负责五华*干警住宅小区工程的报建及土建工程施工招标代理工作。同日，保山中汇支付了10万元的招标代理费给该公司，该公司开具了《发票》给保山中汇。

2003年6月12日，云南安泰建筑工程施工图设计审查事务所有限公司开具收到施工图审查费29800元的《发票》给五华*。

2003年6月30日，北海中汇与云南博升工程造价咨询有限公司签署《建设工程预（结）算、标的编制（审核）任务委托书》，委托该公司对五华*干警住宅楼的工程预算进行审核和编制。2004年8月4日，云南博升工程造价咨询有限公司分别开具收到118500元的施工图预算审核费和7万元标的编制费的给保山中汇。2003年7月，保山中汇与云南博升工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托该公司负责五华*干警小区工程施工图纸所涵盖的全部内容的标的、调整预算的编制工作。同年10月21日，云南博升工程造价咨询有限公司开具收到5万元标的编制费及预算调整费的《发票》给保山中汇。

2002年12月25日，五华*和金马修理出具《授权委托书》，在该委托书中，五华*和金马修理明确：因我单位干警集资小区，由保山中汇（北海中汇）代建，特委托该公司负责办理建设前期报建、地质勘察、组织设计，开工后，施工等相关事宜。保山中汇在接受委托后为五华*和金马修理办理五华*干警住宅小区的规划审批。2003年1月20日，昆明市规划局发出《建设工程详细规划设计方案审定通知》，并在《五华*干警住宅小区规划图》上划定了红线。2003年4月8日，五华*和金马修理向昆明市规划局提出先领取规划许可证，延期交费的申请，4月11日，昆明市规划局在《关于五华*干警集资建房的通知》中明确：同意建盖，做好建盖小区的准备工作。同年4月15日，昆明市规划局颁发《建设工程规划许可证（永久性建设）》，明确建设单位为金马修理。五华*和金马修理是同属云南省*管理局的下属单位，是两个名称一个单位。北海中汇与金马修理、保山中汇与五华*和金马修理没有签订合同以及协议。

北海中汇于1993年6月21日经工商管理部门审核批准注册成立，并领取了《企业法人营业执照》，企业性质为的国有经济，法定代表人为杨一民。1995年6月27日，经云南省建设厅批准，同意北海中汇进入云南省进行房地产开发经营，具体的开发项目是昆明市桃园住宅组团。2001年11月 26日，北海市工商行政管理局作出《行政处罚决定书》，吊销了北海中汇的营业执照，并收缴了北海中汇的营业执照和公章，同年11月27日，北海市工商行政管理局注销了北海中汇。2002年11月28日，广西壮族自治区建设厅注销了北海中汇的房地产开发资质。

保山中汇于2001年9月18日经保山市工商行政管理局的审核、批准、登记注册成立，并领取了《企业法人营业执照》的有限责任公司，法定代表人为杨一民。同年11月26日，云南省建设厅作出《关于核定保山中汇物产开发有限公司暂定资质的通知》，向保山中汇颁发了《*房地产开发企业暂定资质证书》，并明确有效期限为一年。2003年11月10日，保山市建设局作出《关于同意保山中汇四级资质的批复》，同意保山中汇开发资质定为四级。

根据本院确认的事实，综合保山中汇与五华*和金马修理争议的问题，本院认为：

保山中汇具备诉讼主体资格。

依据《民事诉讼法》第四十九条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”以及第一百零八条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……。”的规定，保山中汇是经过工商行政管理部门审核、批准，登记注册成立并领取《企业法人营业执照》的企业法人，且五华*和金马修理于2002年12月25日出具《授权委托书》委托保山中汇办理工程前期报建等事项，与本案有直接的利害关系，符合法律规定，故本院确认保山中汇具备本案原告的诉讼主体资格。五华*和金马修理提出保山中汇不具备诉讼主体资格的主张，本院不予采纳。

五华*和金马修理委托的是保山中汇，而不是北海中汇。

依据《民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。……。”第六十五条第二款“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。”以及《合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同。”的规定，五华*和金马修理于 2002年12月25日出具的《授权委托书》已经载明因我单位干警集资小区，由保山中汇（北海中汇）代建，特委托该公司负责办理建设前期报建、地质勘察、组织设计，开工后，施工等相关事宜。五华*和金马修理明确了受托人的单位名称和委托的事项，并加盖了印章，且保山中汇以及五华*和金马修理在庭审*同确认北海中汇已被注销，北海中汇的法人资格已经终止，丧失了民事主体应当享有的民事权利能力和民事行为能力。依据《民法通则》第三十六条第二款“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”的规定，北海中汇的民事权利能力和民事行为能力已经消灭，故五华*和金马修理委托的是保山中汇，而不是北海中汇。五华*和金马修理提出其委托的是北海中汇，而不是保山中汇的主张不成立，本院不予采纳。

北海中汇与五华*签订的《项目代建合同》没有实际履行。

依据《民法通则》第三十六条第二款“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”的规定，法人经工商管理部门审核批准注册成立时起即享有民事权利能力和民事行为能力，在法人终止丧失。北海中汇在2001年11月27日已被北海市工商行政管理局注销，并收缴了北海中汇的公司印章和营业执照，至此，北海中汇的企业法人资格已经终止，并丧失了民事主体应当享有的民事权利能力和民事行为能力，北海中汇与五华*所签订的合同无法履行，而保山中汇与五华*和金马修理没有合同关系，也不是北海中汇与五华*签订的《项目代建合同》的一方主体，且保山中汇不能证实其是受北海中汇的委托，代北海中汇履行《项目代建合同》，所以，保山中汇提出的北海中汇与五华*签订的《项目代建合同》已实际履行的主张不成立，本院不予采纳。

保山中汇的损失成立，数额为15万元。

依据《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，再委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”以及第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬……。”的规定，保山中汇接受五华*和金马修理的委托后，为五华*和金马修理办理干警住宅小区工程建设前期的报建、地质勘察、组织设计等相关事务。并向昆明市规划局申请办理五华*干警住宅小区的规划、报建手续，并领取了《建设工程施工规划许可证（永久性建设）》。与云南博升工程造价咨询有限公司于2003年7月签订《建设工程造价咨询合同》，委托该公司对五华*干警住宅小区的工程施工图纸所涵盖的全部内容的标底、调整预算进行编制，支付了5万元的审查费；与云南众联建设招标有限公司签订《招标代理协议书》，委托该公司负责五华*干警住宅小区工程建设施工招标代理工作，支付了10万元的代理费，且保山中汇提供了相应的证据材料加以证明，故本院确认保山中汇的损失成立，数额为15万元。

保山中汇提出要求解除委托代建合同关系的诉讼请求成立，本院予以支持。

依据《合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”的规定，合同的订立是民事主体之间达成一致的意思表示，因此，合同因双方的合意而成立，也因双方的合意而解除。本案中，五华*和金马修理委托保山中汇负责办理五华*干警集资小区建设前期的报建、地质勘察、组织设计、开工后施工等相关事务，保山中汇与五华*和金马修理因此而形成了委托代理关系。依据《合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；……。”的规定，合同为有期限的民事法律关系，不能永久存续，在出现法律规定或者当事人约定的情形时，合同关系在客观上不复存在，合同的债权债务归于消灭，合同终止。尽管五华*和金马修理在出具的授权委托书中没有具体明确委托的期间，但保山中汇已经履行了受托的工程前期报建、设计事务已经完成，且保山中汇以及五华*和金马修理在庭审中均明确表示不再继续履行所委托的事务，这是双方的共同选择和真实意思表示，双方因此而形成的委托代理关系已经终止，故保山中汇提出要求解除委托关系的诉讼请求成立，本院予以支持。

保山中汇提出要求五华*和金马修理偿还保证金150万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

依据《合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”的规定，与五华*建立合同关系的是北海中汇，150万元保证金的支付是北海中汇依据约定履行的合同义务，该保证金的支付与保山中汇无关，保山中汇与五华*和金马修理形成的是委托代理关系，且双方在庭审中均已明确北海中汇和保山中汇是两个不同的企业法人，保山中汇不是北海中汇与五华*所签订的《项目代建合同》的一方主体。保山中汇无权要求五华*和金马修理返还150万元的保证金，故保山中汇提出的该项诉讼请求不成立，本院不予以支持。

保山中汇提出要求五华*和金马修理偿还代垫付的款项的诉讼请求成立，本院予以支持，五华*和金马修理应偿还保山中汇代垫付的款项数额为150000元。

依据《合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”的规定以及依据《授权委托书》的约定，保山中汇在五华*和金马修理委托的权限范围内为完成受托的事务垫付了15万元的费用，且保山中汇已完成受托事务，对此，五华*和金马修理应当偿还该笔费用及利息，利息应从保山中汇支付该笔费用的次日按银行同期流动资金贷款利率计算，保山中汇支付15万元的时间是 2003年6月5日和同年10月21日，五华*和金马修理支付利息的时间应当从2003年6月6日和10月22日起开始，故保山中汇提出要求五华*和金马修理偿还垫付的款项及利息的诉讼请求成立，本院予以支持。

保山中汇提出要求五华*和金马修理支付人员工资22万元和746元的其他费用的诉讼请求不成立，本院不予支持。

依据《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定以及依据《授权委托书》的约定，保山中汇主张为办理受托事务而支付了22万元的人员工资和746元的其他费用的事实，但保山中汇所提供的证据材料不能证明其主张的成立，故保山中汇提出要求五华*和金马修理支付人员工资22万元和746元的其他费用的诉讼请求不成立，本院不予支持。

保山中汇提出要求五华*和金马修理赔偿其向第三人赔偿的损失1190887.60元的诉讼请求不成立，本院不予支持。

依据《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定以及依据《授权委托书》的约定，保山中汇所提供的证据材料证明与第三人形成合同关系的是北海中汇，保山中汇与第三人没有合同关系，保山中汇无权就北海中汇与第三人签订的合同向五华*和金马修理主张损失，故保山中汇提出要求五华*和金马修理赔偿其向第三人赔偿的损失1190887.60元的诉讼请求不成立，本院不予支持。

保山中汇提出要求五华*和金马修理支付50万元违约金的诉讼请求不成立，本院不予支持。

依据《授权委托书》的约定以及保山中汇与五华*和金马修理在庭审*同确认的事实，保山中汇与五华*和金马修理所形成的法律关系是委托关系，而关于“支付50万元违约金” 的约定是北海中汇与五华*签订的《项目代建合同》约定的内容，由于保山中汇与五华*和金马修理没有法律关系，该约定的效力不及于保山中汇、五华*和金马修理。保山中汇与五华*和金马修理在委托书中并没有约定违约责任，保山中汇的主张没有事实及法律依据，故保山中汇提出要求五华*和金马修理支付 50万元违约金的诉讼请求不成立，本院不予支持。

关于保山中汇提出要求五华*和金马修理支付律师代理费92500元的诉讼请求成立，本院予以支持。

关于律师代理费的收取，国家相关部门已作明确规定，保山中汇为实现债权而向律师支付了代理费，五华*和金马修理应予以支付。至于律师收取保山中汇92500元的代理费，本院参照国家计委、司法部以及云南省发展计划委员会、云南省司法厅联合发布的《云南省律师服务收费管理暂行办法及云南省律师服务收费暂行标准》规定的标准计算支持，保山中汇为实现债权费的数额应为10000元。

综上，依据《*合同法》第三百九十六条、第三百九十八条以及《*民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条的规定，判决如下：

一、被告云南省五华*和被告云南省金马汽车摩托车修理厂于本判决生效后十日内支付原告保山中汇物产开发有限公司垫付的款项150000元及利息（10万元的利息按银行同期流动资金贷款利率从2003年6月6日起计算，5万元的利息按银行同期流动资金贷款利率从2003年10月22日起计算）；

二、被告云南省五华*和被告云南省金马汽车摩托车修理厂于本判决生效后十日内向原告保山中汇物产开发有限公司支付实现债权的费用10000元；

三、驳回原告保山中汇物产开发有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费36567.12元，由原告保山中汇物产开发有限公司承担90%，即32910.41元，被告云南省五华*和被告云南省金马汽车摩托车修理厂承担10%，即3656.71元。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。

审 判 长 邵 坚

审 判 员 潘 玲

审 判 员 孟 静

二○○四年十二月十日

书 记 员 熊 辉